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Apelação Cível Nº 5001241-97.2015.4.04.7129/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: JURACI DA ROSA ALVES (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação contra sentença, proferida sob a vigência do CPC/73, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento de honorários periciais e de honorários advocatícios, esses fixados em 10% do valor da causa, suspensa a exigibilidade em razão da Assistência Judiciária Gratuita.
A parte autora recorre, requerendo seja dado total provimento ao presente recurso, anulando-se a R. Sentença, sendo determinada a reabertura da instrução processual para que se proceda a realização de Exame Pericial com especialista em Cardiologia e Neurocirurgia.
Processados, subiram os autos a esta Corte.
Em 16-05-17 (E3-DEC1), foi decidido pela conversão do julgamento em diligência a fim de que seja promovida, pelo Juízo de origem, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, a realização de novos laudos periciais com peritos especialistas em cardiologia e neurocirurgia, conforme requerido pela autora, devendo, após tal procedimento, ocorrer a intimação das partes para requererem o que de direito, prejudicado, por ora, o exame da apelação.
Os autos baixaram à vara de origem e, após a reabertura da instrução, retornaram a este TRF em abril/19.
O MPF opinou pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, sobre a sentença, proferida sob a vigência do CPC/73, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.
Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.
Durante a instrução processual foi realizada perícia judicial por médico do trabalho em 24-06-15, da qual se extraem as seguintes informações (E26):
-HISTÓRIA: A AUTORA INFORMA LOMBALGIA, HÁ CINCO ANOS SENTE DOR, PIOROU HÁ TRÊS ANOS. HÁ MAIS OU MENOS QUATRO ANOS TENTOU BENEFÍCIO E FOI NEGADO. HIPERTENSÃO ARTERIAL HÁ MUITOS ANOS. COLECISTECTOMIA HÁ TRÊS ANOS. -MEDICAÇÃO EM USO: OMEPRAZOL 20MG; PROPRANOLOL 40MG; AAS 100MG; ANLODIPINA 5MG; PARACETAMOL 500MG; FLUOXETINA 20MG; CARBAMAZEPINA 200MG; LEVOTIROXINA SÓDIO 50MG; CETOPROFENO 50MG. - ATIVIDADES PROFISSIONAIS ANTERIORES: DESDE OS NOVE ANOS DE IDADE TRABALHOU COMO DOMÉSTICA; AUXILIAR GERAL DE PREFEITURA. ÚLTIMO EMPREGO DE CARTEIRA ASSINADA EM 2005- EMPREGADA DOMÉSTICA. ÚLTIMO TRABALHO COMO DIARISTA HÁ DOIS ANOS. - ATIVIDADES ATUAIS: 59 ANOS, ANALFABETA, SEM CNH. - EXAME FÍSICO: BEG= BOM ESTADO GERAL LACO= LÚCIDA, ATENTA, COERENTE E ORIENTADA. MUC= MUCOSAS ÚMIDAS E CORADAS TA= 140X80 ALTURA= PESO= 77 KGCARDIOPATIA HIPERTENSIVA; ESCOLIOSE DORSO LOMBAR DISCRETA; DISCOPATIA DEGENERATIVA DA COLUNA VERTEBRAL. HAS + DIST TIREOIDIANO. - DIAGNÓSTICO: CONCLUSÃO: APTA.
Da segunda perícia judicial, realizada por cardiologista em 16-01-18, extraem-se as seguintes informações (E90 e E98):
A AUTORA, DE 61 ANOS DE IDADE, REFERE DORES NAS ARTICULAÇÕES DAS MÃOS, COTOVELOS E OMBROS. RELATA TER DEPRESSÃO E HIPERTENSÃO ARTERIAL SISTÊMICA. REFERE DISPNÉIA AOS ESFORÇOS FÍSICOS. FAZ USO DE CARBAMAZEPINA, RISPERIDONA, DIAZEPAN, FLUOXETINA, ANLODIPINA, ATENOLOL, AAS, SINVASTATINA, LEVOTIROXINA, OMEPRAZOL E IBUPROFENO.
AO EXAME FÍSICO:
PA: 140/80 MMHG FC: 60 BPM
ACV: RR, 2T, BNF, S/S
AP: MVUD,S/RA
ECG: RITMO SINUSAL, SOBRECARGA VENTRICULAR ESQUERDA, ASRV ECOCARDIOGRAMA( 05/04/2017): INSUFICIÊNCIA AÓRTICA LEVE A MODERADA. FE 55%; VED/S: 53/25
quesitos do Juízo são os seguintes:
a) qual a atividade laborativa habitual do(a) autor(a) na data da perícia, ou, se desempregado(a), qual a última desempenhada?
R: Refere que trabalhava como faxineira, até o ano de 2016.
b) a atividade declarada pelo(a) autor(a) exige a realização de esforços físicos? Em caso afirmativo, de forma leve, moderada ou intensa?
R: Sim, exige a realização de esforços de moderada intensidade.
c) qual o grau de escolaridade do(a) autor(a)?
R: A autora refere que nunca estudou.
d) o(a) autor(a) apresenta doença ou moléstia incapacitante para o exercício de sua atividade laborativa habitual (declarada no item “a”) ou outras compatíveis com a sua escolaridade? Em caso afirmativo:
R: Sim
d.1) qual a causa / origem, o CID e a data de início da sua doença?
Insuficiência Aórtica; CID I.35.1. Defino a DID como a data do ecocardiograma de 05/05/2017.
d.2) qual a data de início da incapacidade decorrente da sua doença? O(a) autor(a) já apresentava o mesmo grau de incapacidade na data do requerimento administrativo?
R: Defino a DII como a data do ecocardiograma de 05/05/2017.
d.3) em que consiste a incapacidade do(a) autor(a)?
R: Dispnéia aos esforços, decorrente de insuficiência da válvula aórtica.
d.4) qual o grau de redução da capacidade laborativa do(a) autor(a) tendo em vista a atividade declarada no item “a” supra e a sua escolaridade?
R: A cardiopatia diminui a capacidade de realizar atividades que exijam moderado grau de esforço físico.
d.5) a incapacidade laborativa do(a) autor(a) é de natureza permanente ou temporária?
R: Permanente
d.6) o(a) autor(a) necessita do acompanhamento permanente de terceiros?
R: Não.
d.7) existe a possibilidade de recuperação mediante tratamento adequado (medicamentoso, fisioterápico, psíquico, cirúrgico)? O(a) autor(a) se submete ou pretende se submeter a esse tratamento? Havendo tratamento, qual o prazo estimado para a sua recuperação? R: Não para este trabalho ou qualquer outro que exija moderado grau de esforço físico. Neste estágio o tratamento é clinico, medicamentoso, não há indicação cirúrgica neste momento. Não é possível definir prazo.
d.8) com base em que dados/elementos foram prestadas as respostas anteriores (exames, reclamações do paciente, exame clínico, etc.)?
R: Já respondido
e) atualmente, encontra-se compensado o quadro mórbido incapacitante do(a) autor(a)?
R: Não, o quadro não está compensado.
(...).
A perícia judicial por neurocirurgião não foi realizada diante da falta de justificativa da ausência da parte autora na perícia designada (E153).
Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E1, E11, E29, E105):
a) idade: 63 anos (nascimento em 26-06-55);
b) profissão: trabalhou como empregada e empregada doméstica entre 1984 e 2005, como autônoma entre 1996 e 1997 e recolheu como facultativo entre 04/12 e 03/19 em períodos intercalados;
c) histórico de benefícios: a parte autora requereu auxílio-doença em 25-08-05, indeferido em razão de perícia contrária; ajuizou a ação em 11-04-15; o INSS concedeu auxílio-doença na via administrativa de 15-12-17 a 28-02-18;
d) encaminhamemto médico para cardiologista, solicitando liberação para tratamento odontológico;
e) documento do SUS de 07-07-14, onde consta hérnia inguinal, CID K40; comprovante de 10 sessões de fisioterapia em jan/fev de 2015 para lombociatalgia; receitas de 06-08-14 e de 29-11-14; TC da coluna de 22-08-14;
f) escolaridade: analfabeta.
Verificado no SPlenus que na perícia do INSS de 22-01-18 constou o CID K40.9 (hérnia inguinal unilateral ou não especificada, sem obstrução ou gangrena) e Z54.0 (convalescença após cirurgia).
No laudo judicial cardiológico constou que a parte autora padece de Insuficiência Aórtica; CID I.35.1. e que há incapacidade laborativa permanente. Na perícia realizada por médica do trabalho, não foi constatada incapacidade laborativa.
Sem razão a parte autora ao postular a concessão do benefício desde a DER de 2005, pois não há provas suficientes nos autos de que estivesse incapacitada para o trabalho desde tal época. Ao contrário, ela afirmou nos autos que trabalhou como faxineira até 2016, sendo que recolheu contribuições entre 04/12 e 03/19 em períodos intercalados.
Todavia, ainda que comprovada a incapacidade laborativa desde maio/17, é de ser mantida a sentença de improcedência da ação, mas por outro fundamento, qual seja, o não cumprimento da carência na DII (data de início da incapacidade) após a perda da qualidade de segurada.
Com efeito, conforme se vê no CNIS juntado pelo MPF com seu parecer, verifica-se que a última contribuição como empregada urbana ocorreu em julho de 2005 e que ela recolheu com atraso (em 30-09-16) as contribuições relativas a abril a dez/12 e a janeiro e fev/15, passando a recolher tempestivamente as contribuições desde set/16, sendo que na DII (maio/17), a autora não possuía as doze contribuições necessárias, conforme legislação vigente naquela época, para os casos de recolhimentos após a perda da qualidade de segurada.
Vejamos o parecer do MPF, o qual adoto como razões de decidir acerca desse requisito (E15):
(...)
Dessa forma, tem-se que a incapacidade foi constatada a partir de maio de 2017, quando estava em vigor o art. 27-A da MP n. 767/2017, que estabelecia a carência de 12 contribuições como um dos requisitos para o benefício de auxílio doença, conforme se observa nos arts. 25, inciso I, e 27-A, da Lei 8.213/1991:
Art.25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:contribuições mensais;
[…]
Art. 27-A. No caso de perda da qualidade de segurado, para efeito de carência para a concessão dos benefícios de auxílio-doença, de aposentadoria por invalidez e de saláriomaternidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com os períodos previstos nos incisos I e III do caput do art. 25. (Incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017)
Ressalta-se que, antes da referida MP, estava em vigor a MP 739/2016, que também estabelecia o prazo de 12 meses de carência para obtenção do referido benefício.
Assim, conforme entendimento jurisprudencial desse E. TRF4, no caso concreto deve ser aplicada a carência de 12 meses para a concessão do benefício de auxílio doença.
Confira-se excerto do Recurso Cível 5000518- 37.2017.4.04.7217/SC da Segunda Turma Recursal de Santa Catarina:
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. APLICAÇÃO DOS NOVOS PRAZOS DE CARÊNCIA PREVISTOS NAS MEDIDAS PROVISÓRIAS 739/2016 E 767/2017. TURMA RECURSAL DEU CARÁTER ULTRATIVO À REGRA DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 24 DA LEI Nº 8213/91, OU SEJA, HAVENDO PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO(A), SE ESTE(A), APÓS RECUPERÁ-LA, RECOLHEU UM TERÇO DO NÚMERO DE CONTRIBUIÇÕES EQUIVALENTES À CARÊNCIA (12 CONTRIBUIÇÕES) ANTES DA VIGÊNCIA DAS REFERIDAS MEDIDAS PROVISÓRIAS, CONSIDERA-SE CUMPRIDA A CARÊNCIA. OFENSA AO PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO SE PODE DISSOCIAR AS REGRAS DE CARÊNCIA DA LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DA OCORRÊNCIA DO EVENTO QUE DÁ ORIGEM AO BENEFÍCIO. INCIDENTE CONHECIDO E PROVIDO.
(PEDILEF 5001792-09.2017.4.04.7129, Rel. JUIZ FEDERAL GUILHERME BOLLORINI PEREIRA, julgado em 17/08/2018)
Dessa forma, mantenho a sentença de improcedência da ação, mas por outro fundamento.
Incabível a majoração recursal, já que a sentença foi proferida na vigência do CPC/73.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5001241-97.2015.4.04.7129/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: JURACI DA ROSA ALVES (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. auxílio-doença/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. carência. não cumprimento. ação improcedente.
Mantida a sentença de improcedência da ação, mas por outro fundamento, qual seja, o não cumprimento da carência na DII (data de início da incapacidade).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de junho de 2019.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/06/2019
Apelação Cível Nº 5001241-97.2015.4.04.7129/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR(A): FÁBIO BENTO ALVES
APELANTE: JURACI DA ROSA ALVES (AUTOR)
ADVOGADO: LEANDRO NUNES LOPES (OAB RS088480)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/06/2019, na sequência 113, disponibilizada no DE de 22/05/2019.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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