Apelação Cível Nº 5008316-11.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: CESAR PIRES DE SOUZA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cesar Pires de Souza interpôs recurso de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido de restabelecimento de auxílio-doença, com conversão em aposentadoria por invalidez, acaso se verifique a incapacidade total e permanente, uma vez que não foi constatada pela perícia médica judicial incapacidade para o exercício de suas atividades habituais, condenando-o ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados estes em 10% sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade de tais verbas em razão de ser beneficiário da justiça gratuita (Ev. 3, SENT85).
A parte autora, em suas razões de apelação, postulou, preliminarmente, a nulidade da sentença e a reabertura da instrução processual, alegando estar o laudo pericial eivado de vício formal, bem como não ter sido realizado por médico especialista em ortopedia/traumatologia, e, no mérito, requereu o restabelecimento do benefício de auxílio-doença (NB 31/612.203.294-1), desde a interrupção da prestação, em 11 de dezembro de 2015, alegando estar demonstrada a incapacidade laborativa por meio da documentação juntada aos autos, especialmente se consideradas as suas condições pessoais.
Com contrarrazões e sem remessa necessária, vieram os autos a este Tribunal.
VOTO
Cerceamento de defesa
Deve ser rejeitada a preliminar de cerceamento de defesa.
No que diz respeito ao indeferimento à complementaçāo da perícia mediante quesitos suplementares, segundo disposição legal, incumbe às partes, apresentar os quesitos que entendem necessários para a realização da perícia. Os quesitos suplementares, caso existentes, serão apresentados durante a diligência, nos termos do art. 469 do Código de Processo Civil, mas nunca após a realização da prova pericial. Incumbe ao juiz, segundo disposição expressa do artigo 470, inciso I do CPC indeferir quesitos impertinentes, admitindo-se apenas esclarecimento acerca de questão do laudo sobre a qual ainda persiste divergência ou dúvida.
No caso examinado, como bem observou o magistrado em sua sentença (evento 2, sentença 85, fl. 170), os quesitos suplementares foram apresentados após a entrega do laudo pericial.
No entanto, é no momento em que a prova se produz que novas indagações podem surgir para que o perito, até a oportunidade em que entregar o laudo, eventualmente contemple as respostas adicionais ou, em último caso, por ocasião de audiência de instrução e julgamento.
A esse propósito, cumpre observar que a prova se destina ao juiz e cabe a este avaliar a necessidade de agregar novos quesitos para seu próprio convencimento, podendo-se, inclusive, indeferi-los, caso o laudo apresentado pelo perito seja suficiente, para esclarecer tecnicamente os pontos controvertidos da causa, ou, ainda, quando esses quesitos não configurem senão uma indireta protelação do trabalho do auxiliar do juízo.
A jurisprudência está cristalizada há muito tempo no sentido de que, sendo o juiz o destinatário da prova, somente a ele cumpre aferir sobre a necessidade ou não da sua realização. Em prevalecendo o princípio da verdade real, o arcabouço probatório deve possibilitar ao magistrado a formação do seu convencimento acerca da lide proposta. Deste modo, a ele é dada a faculdade de determinar as diligências necessárias para dissipar as dúvidas que porventura persistam. O princípio inquisitório, ainda que adotado supletivamente no nosso sistema processual - visto que a regra é que as partes produzam as provas, segundo o princípio dispositivo - denuncia que o juiz tem liberdade para definir as provas que entender necessárias ao deslinde da lide. Nesse sentido já decidiu este Tribunal:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. DETERMINAÇÃO DE NOVA PERÍCIA MÉDICA. ARTIGO 130 DO CPC. Tendo em vista que a dilação probatória tem como destinatário final o juiz da causa, a ele compete deferir as provas que considerar imperativas ao esclarecimento da controvérsia, mormente nos casos em que a produção da prova visar ao esclarecimento de aspectos que envolvem a suposta incapacidade laborativa da parte autora. Art. 130 do CPC. (TRF4, AG 0005438-33.2015.404.0000, Sexta Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 21/01/2016)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECONHECIMENTO DE LABOR ESPECIAL. PODER INSTRUTÓRIO DO JUIZ. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL DESNECESSÁRIA. De acordo com o art. 130, do Código de Processo Civil, é dada ao magistrado a tarefa de conduzir o processo, determinando as provas necessárias à instrução do feito e indeferindo diligências que possam se revelar infrutíferas. A inconformidade da parte com o resultado da perícia realizada não configura justificativa bastante para a complementação da prova ou para a respectiva renovação. (TRF4, AG 5013199-30.2015.404.0000, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão (auxílio Lugon) Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 19/06/2015)
Com relação à metodologia adotada no laudo, não há de igual maneira, qualquer razão para acolher a preliminar de cerceamento de defesa.
De fato, o laudo elaborado se mostra completo e suficiente a embasar o julgamento do caso, ora sob exame, pois discorre detalhadamente acerca das condições do periciado e registra, expressamente, o método utilizado, cujas conclusões estão baseadas em anamnese, exame físico e análise de exames complementares do autor . não se vislumbrando, portanto, a presença de vício formal capaz de acarretar o cerceamento de defesa alegado, tendo sido o laudo técnico realizado em observância ao princípio do contraditório. Assim decidiu este Tribunal:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. NÃO ATENDIDOS. PROVA DE INCAPACIDADE LABORAL. INEXISTENTE. PERÍCIA JUDICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença). 2. Inexistente prova suficiente da incapacidade laborativa do segurado, descabe a concessão de benefício previdenciário por invalidez. 3. Inexiste cerceamento de defesa quando o laudo pericial é formalmente completo, coerente e não apresenta contradições formais, tendo se prestado ao fim ao qual se destina que é o de fornecer ao juízo a quo os subsídios de ordem médico/clínica para a formação da convicção jurídica. 4. A mera discordância da parte quanto às conclusões periciais, quando os quesitos foram satisfatoriamente respondidos, não constitui fundamento bastante apto a justificar a realização de nova perícia ou a complementação da já efetivada. (TRF4, AC 5041121-51.2017.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 21/08/2018) - Grifamos.
Quanto à necessidade de realização de nova perícia por médico ortopedista ou traumatologista, é preciso destacar que, quando a moléstia que acomete o segurado não requer conhecimentos aprofundados, é desnecessária a realização de perícia por profissional especialista na área. Verifica-se que, no caso em análise, foi nomeado o Dr. Clomar Francisco Milane, qualificado em Medicina do Trabalho, o qual apresentou laudo conclusivo, de mais de 7 (sete) páginas, que se mostra completo, coerente e sem contradições formais, não havendo motivo para a realização de nova perícia.
Nesse contexto, a mera discordância da parte quanto às conclusões periciais, quando os quesitos foram satisfatoriamente respondidos, não constitui fundamento bastante apto a justificar a realização de nova perícia ou a complementação da já efetivada. Demais disso, verifica-se que, em momento algum, foi negada a existência da doença do autor, mas apenas foi considerada a possibilidade de haver ou não incapacidade para o trabalho no momento em que requereu o benefício, não havendo necessidade de reabertura da instrução probatória ou de anulação da sentença.
Desse modo, rejeito a preliminar de cerceamento de defesa suscitada pela parte autora.
Benefício por incapacidade
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei nº 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.
É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE. AUSÊNCIA DE PERÍCIA MÉDICA. BAIXA DOS AUTOS À ORIGEM. REABERTURA DE INSTRUÇÃO. REALIZAÇÃO DE LAUDO. 1. Nas ações em que se objetiva a aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento, via de regra, com base na prova pericial. 2. Inexistindo prova pericial em caso no qual se faz necessária para a solução do litígio, reabre-se a instrução processual para que se realiza laudo judicial. 3. Sentença anulada para determinar a reabertura da instrução processual e a realização de perícia médica (TRF4ª, AC n.º 0009064-12.2010.404.9999/RS; Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira; DJ de 27/08/2010).
Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".
Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.
Caso concreto
A controvérsia recursal envolve a comprovação da incapacidade laboral da parte autora para o fim de restabelecimento do benefício de auxílio-doença (NB 31/612.203.294-1), com conversão em aposentadoria por invalidez, cessado em 11 de dezembro de 2015.
No caso sob exame, foi o autor submetido a exame pericial, em 26 de novembro de 2016, para esclarecimento sobre seu estado de saúde e sua capacidade para o trabalho. Concluiu o perito inexistir incapacidade para o exercício de suas atividades habituais (Ev. 2, LAUDPERI68 a LAUDPERI76).
Nesse contexto, o perito judicial constatou que o apelante apresenta diagnóstico de Lombalgia/Transtornos discais lombares (CID M54/M5) e, ao responder aos quesitos formulados pelo autor, destacou o seguinte (Ev. 2, LAUDPERI68 a LAUDPERI76):
5) Se positivo o quesito nº 1, há impedimento para a realização de atividades habituais? R: Não constatado incapacidade laboral.
8) Havendo possibilidade da parte autora desenvolver suas atividades habituais e laborativas, quais seriam elas e qual o prejuízo no tocante à readaptação? R: Apto para atividade habitual.
12) A parte autora, no estado de saúde que se encontra, tem condições de prover seu próprio sustento trabalhando como auxiliar de produção - operador de máquina, laborando o dia todo em pé? R: Sim. - Grifamos.
Conforme se observa do laudo pericial, o perito foi taxativo ao afirmar que o autor, diante dos documentos apresentados, e considerada a sua condição pessoal e profissional, não se encontra incapaz para o exercício de suas atividades habituais.
Assim, havendo o laudo médico oficial concluído pela inexistência de incapacidade para o exercício de atividades laborais habituais, e inexistindo prova substancial em contrário, não há direito a benefício por incapacidade.
No caso sob exame, os documentos juntados aos autos - notadamente os atestados e exames médicos que acompanham a inicial (Ev. 2, OUT9, OUT10, OUT11, OUT12, OUT13, OUT14 e OUT15), bem como os posteriormente juntados (Ev. 2, OUT51, OUT52, OUT53, OUT54, OUT55 e OUT56) - não têm o condão, por si só, de corroborar as alegações deduzidas pela parte autora. Em que pese tais documentos darem conta das moléstias que poderiam gerar a incapacidade arguida pelo autor, verifica-se, a partir de um exame do conjunto probatório dos autos, que deve subsistir a presunção legal de veracidade do exame pericial do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.
Essa presunção não é absoluta, por certo, mas a parte autora não logrou demonstrar que a sua doença é incapacitante, pois, dentre a documentação acostada, apenas o atestado médico lavrado em 18 de outubro de 2016 indica a necessidade de afastamento do autor (Ev. 2, OUT56), o que, diante do contexto probatório, se mostra isolado, constituindo prova unilateral, produzida a partir das conclusões alcançadas por médico particular. Além disso, o atestado médico datado de 27 de junho de 2014 (Ev. 2, OUT9) foi lavrado anteriormente à concessão do auxílio-doença que se pretende restabelecer, não sendo apto a demonstrar a alegada incapacidade. Desse modo, a prova produzida pelo autor se mostra insuficiente para infirmar o laudo judicial apresentado.
A desconsideração do laudo pericial somente se justificaria com base em significativo contexto probatório contraposto à conclusão do perito judicial, constituído por exames que sejam seguramente indicativos da incapacidade para o exercício de atividade laborativa e que efetivamente coloque em dúvida a conclusão do expert do juízo.
Embora o juiz não se vincule à perícia judicial, é inquestionável que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo se houver motivo relevante, uma vez que o perito judicial se encontra em posição equidistante das partes, mostrando-se imparcial e com mais credibilidade. Dessa forma, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no presente caso.
Assim, eventual divergência quanto às conclusões do laudo não conduz necessariamente à realização de nova perícia ou complementação do procedimento, uma vez que se verifica que a prova foi suficientemente esclarecedora para o convencimento do juízo.
Registre-se, por fim, que, no presente caso, o autor é pessoa nascida em 30 de setembro de 1995, ou seja, conta hoje apenas 23 (vinte e três) anos de idade e, na data da perícia, se apresentou como operador de máquinas.
O contexto, portanto, em que requer o restabelecimento de auxílio-doença lhe é completamente desfavorável, pois é alguém de pouca idade, que executa atividades aparentemente sem grande esforço físico, portador de mera lombalgia (dor na coluna lombar) e transtornos discais lombares, que não lhe causam nem redução de sua capacidade para o trabalho, menos ainda a própria incapacidade para exercer sua atividade ou qualquer outra.
Dessa forma, ausente a incapacidade para o trabalho, não é devido o benefício de auxílio-doença.
Honorários advocatícios
Desprovida a apelação, devem ser majorados, por força do § 11 do artigo 85, do CPC, os honorários advocatícios devidos ao patrono do réu para 15% sobre o valor da causa, a serem atualizados na forma prevista no Manual de Cálculos da Justiça Federal.
No entanto, permanece suspensa a exigibilidade da referida verba em razão da gratuidade de justiça, cumprindo ao credor no prazo assinalado no § 3º do artigo 98 do CPC, comprovar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da benesse.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixa-se de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação da parte autora.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000666157v38 e do código CRC e8489909.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
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Apelação Cível Nº 5008316-11.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: CESAR PIRES DE SOUZA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CERCEAMENTO DE DEFESA. quesitos suplementares. LAUDO PERICIAL. VÍCIO FORMAL. INOCORRÊNCIA. INCAPACIDADE NÃO DEMONSTRADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. honorários recursais.
1. Não se admite a apresentação de quesitos suplementares após a realização da prova pericial, pois é no momento da produção da prova que novas indagações podem surgir para que o perito possa, até a oportunidade em que entregar o laudo, contemplar as respostas adicionais.
2. Incumbe ao juiz indeferir quesitos impertinentes, admitindo-se apenas esclarecimento acerca de questão do laudo sobre a qual ainda persiste divergência ou dúvida.
3. A realização de nova perícia somente é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida (art. 480, caput, do CPC). O resultado contrário ao interesse da parte não é causa suficiente ao reconhecimento de cerceamento de defesa, em circunstâncias nas quais o laudo judicial é elaborado de forma completa, coerente e sem contradições internas.
4. Somente contexto probatório muito relevante, constituído por exames que conclusivamente apontem para a incapacidade do segurado, pode desfazer a credibilidade que se deve emprestar a laudo pericial produzido por profissional qualificado a servir como auxiliar do juízo.
5. Não caracterizada a incapacidade laboral do segurado, é imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez em seu favor.
6. Honorários advocatícios majorados (art. 85, §11, CPC).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de outubro de 2018.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000666158v11 e do código CRC 5cc45826.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 21/10/2018, às 22:32:7
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/10/2018
Apelação Cível Nº 5008316-11.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: CESAR PIRES DE SOUZA
ADVOGADO: RODRIGO JACINTO GOLIN
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/10/2018, na sequência 267, disponibilizada no DE de 24/09/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação da parte autora.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:35:56.