Apelação Cível Nº 5039354-75.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE: MARIA ELZA SILVERIO GONCALVES
ADVOGADO: KATYUCIA SECCHI
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação contra sentença que julgou improcedente pedido de concessão de benefício por incapacidade, sob o fundamento de que a parte autora não preencheu o requisito da carência.
A apelante sustenta que "embora tenha iniciado contribuições a partir de junho de 2013, ainda possuía plena capacidade de trabalho". Por outro lado, defende que é portadora de doença pulmonar obstrutiva crônica (DPOC) e tem direito ao benefício por incapacidade independentemente da carência. Argumenta que a doença é considerada grave, devendo ser equiparada às doenças previstas no rol do art. 151 da Lei nº 8.231/91. Requer a reforma da sentença para que seja concedido o benefício de aposentadoria por invalidez.
Foram apresentadas contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).
Caso concreto
A controvérsia nos autos cinge-se à verificação do preenchimento da carência pela parte autora.
A julgadora de primeira instância desatou a controvérsia com os seguintes fundamentos:
(...)
Mesmo tendo o perito judicial reconhecido a incapacidade laboral total e permanente da autora (pág. 72), verifico que a autora não preenche o requisito de carência de contribuições.
Isso porque, o extrato previdenciário (CNIS) aponta que a autora é segurada facultativa e que iniciou os recolhimentos em junho de 2013, conforme documento juntado pela autora à página 11.
No laudo pericial à página 59, o perito médico nomeado pelo juízo declarou que a senhora Maria Elza Silvério Gonçalves apresenta Doença Pulmonar Obstrutiva Crônica, CID J 44.8, sendo que o diagnóstico desta patologia se deu em Julho de 2013 (conforme espirometria apresentada).
Já no laudo complementar (pág. 72), o perito considerou a incapacidade laborativa na data do diagnóstico por espirometria, afirmou que não há como determinar precisamente (a data do início da incapacidade), sendo que considerou a partir do exame confirmando o diagnóstico, apontou o ano de 2013 (quesitos de nº 10 e 14).
Como se vê, o perito judicial retroagiu a data do início da incapacidade no momento do diagnóstico da doença em julho de 2013, exatamente na época que a autora iniciou seus recolhimentos como segurada facultativa do instituto demandado.
Por essas razões, a falta de carência de contribuições da autora resta evidente, o que impede a concessão do benefício postulado, pois a demandante havia vertido apenas uma contribuição ao INSS na data do início da incapacidade.
Neste sentido, segue recente precedente do TRF da 4ª Região:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE.
Não comprovado o requisito da carência, improcede o pedido de deferimento de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. (TRF4, AC0014525-57.2013.404.9999, SEXTA TURMA, Relator MARCELO DE NARDI,
D.E. 15/03/2017)
Dessa forma, cabível a extinção do presente feito diante da ausência do período de carência para a concessão do benefício previdenciário pleiteado pela autora.
A sentença não comporta reparos.
De acordo com a perícia realizada por médico penumologista, a autora é de fato portadora de doença pulmonar obstrutiva crônica (DPOC) e está total e definitivamente incapacitada para o trabalho. Indagado sobre o início da incapacidade, o perito, apesar de asseverar que não havia como determinar precisamente, considerou a data do diagnóstico da patologia, quando a autora realizou exame de espirometria (julho de 2013).
O perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora seja certo que o juiz não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não se verifica no caso.
Apesar de a autora alegar que possuía plena capacidade de trabalho quando iniciou as contribuições à Previdência Social, em junho de 2013, tal afirmação não restou comprovada.
No que diz respeito ao argumento de que tem direito ao benefício por incapacidade independentemente da carência, melhor sorte não lhe assiste.
Os arts. 26, II, e 151 da Lei nº 8.213/91 assim dispõem:
Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:
(...)
II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado;
Art. 151. Até que seja elaborada a lista de doenças mencionada no inciso II do art. 26, independe de carência a concessão de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada.
A doença que acomete a autora não se enquadra no rol das patologias previstas no dispositivo acima transcrito, de modo que não há como dispensar o requisitos carência.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5039354-75.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE: MARIA ELZA SILVERIO GONCALVES
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
VOTO-VISTA
O eminente Relator decide por bem negar provimento ao recurso. Pedi vista e, após examinar os autos, peço vênia para divergir da solução alvitrada.
Com efeito, a demandante efetuou recolhimento de 12 (doze) contribuições previdenciárias, no período de 05-06-2013 a 04-07-2014 (e. 2.3/fl. 4), as quais foram validadas pela Autarquia (e. 2.3/fl. 06), que denegou o segundo requerimento administrativo, efetuado em 05-08-2014 (e. 2.3/fl. 7), por falta de carência, haja vista que a DII fixada era 01-10-2013 (e. 2.15/fl. 4), data da solicitação de oxigênio domiciliar.
No laudo pericial complementar (e 2.46), o expert esclareceu categoricamente que não havia como fixar a data de início da incapacidade, fixando-a em 2013 em face do diagnóstico:
Como se pode observar, há uma imprecisão científica sobre a efetiva eclosão do quadro incapacitante da parte autora, não sendo razoável fixá-la em período anterior à perícia, realizada em , sobretudo após o Instituto Previdenciário ter validado o recolhimento das contribuições previdenciárias de segurada de baixa renda, iludindo-a, de certa forma, com a possibilidade de obtenção de adequada proteção previdenciária.
É que por aplicação dos princípios da precaução e do in dubio pro misero, aplicáveis aos direitos fundamentais sociais no processo previdenciário, o benefício da dúvida (científica no caso) milita em favor do segurado, sobretudo porque não se lhe pode atribuir qualquer inércia probatória.
Nesse sentido, reiteradamente, tem reconhecido a jurisprudência deste Regional:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL.PERÍCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. [...] 2. porariamente, para o trabalho atual, com possibilidade de reabilitação. 3. Em relação ao termo inicial, reconhece-se a imprecisão acerca da data do início da incapacidade, justifica que o termo inicial do benefício previdenciário seja a data da perícia. 4.Correção monetária desde cada vencimento, pelo IPCA-E. Juros de mora desde a citação, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/1997. Adequação de ofício dos critérios de cálculo. (TRF4, AC 5057457-33.2017.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 04/12/2017).
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PERMANENTE COMPROVADA. TERMO INICIAL. JUROS. CORREÇÃO MONETÁRIA. [...] 2. No tocante ao termo inicial, este deve ser fixado da data do início da incapacidade. Diante da imprecisão em fixar a data do início da incapacidade do autor, o termo inicial da aposentadoria por invalidez deve ser fixado na data da perícia judicial, ou seja, 22/05/2012. [...] (TRF4, APELREEX 0018091-14.2013.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, D.E. 04/09/2014).
Sendo assim, faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez da DER (05-08-2014) até a data do óbito, que, segundo cadastro das partes no eproc, ocorreu em 10-10-2016, devendo o processso ser reincluído em pauta para os fins do art. 942 do NCPC após o gabinete do eminente Relator promover a habilitação dos sucessores, conforme preconiza o art. 689 do NCPC [Art. 689. Proceder-se-á à habilitação nos autos do processo principal, na instância em que estiver, suspendendo-se, a partir de então, o processo.].
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018).
Juros moratórios
Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.
Honorários advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).
Conclusão
Reforma-se a sentença para conceder aposentadoria por invalidez desde a DER (05-08-2014) até a data do óbito (10-10-2016).
Dispositivo
Ante o exposto, com a devida vênia do eminente Relator, voto por dar provimento ao recurso e determinar a promoção da habilitação dos sucessores, nos termos do art. 689 do NCPC.
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Apelação Cível Nº 5039354-75.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE: MARIA ELZA SILVERIO GONCALVES
ADVOGADO: KATYUCIA SECCHI
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
VOTO-VISTA
Trata-se de apelação contra sentença que julgou improcedente pedido de concessão de benefício por incapacidade, sob o fundamento de que a parte autora não preencheu o requisito da carência.
Apresentei voto no sentido de negar provimento à apelação.
O Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz apresentou divergência, no sentido de dar provimento à apelação.
O Des. Federal Celso Kipper, diante da notícia de falecimento da parte autora, manifestou-se no sentido de que "o feito deve ser suspenso no estado que se encontra - sem que seja retomado o julgamento -, a teor do art. 689 do CPC, para que seja promovida a devida habilitação dos sucessores".
Desse modo, retifico o meu voto, no sentido de acolher a questão de ordem suscitada pelo Des. Celso Kipper para determinar a baixa dos autos em diligência para que seja regularizada a sucessão do de cujus.
Ante o exposto, voto por solver questão de ordem, determinando a baixa dos autos em diligência para que seja regularizada a sucessão do de cujus.
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Apelação Cível Nº 5039354-75.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE: MARIA ELZA SILVERIO GONCALVES
ADVOGADO: KATYUCIA SECCHI
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. falecimento da parte autora. habilitação. suspensão do feito.
Diante do falecimento da parte autora, o feito deve ser suspenso no estado que se encontra - sem que seja retomado o julgamento -, a teor do art. 689 do CPC, para que seja promovida a devida habilitação dos sucessores.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu solver questão de ordem suscitada pelo Desembargador Federal CELSO KIPPER, determinando a baixa dos autos em diligência para que seja regularizada a sucessão do de cujus. Anulada a posição original do e. Relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 05 de setembro de 2018.
Documento eletrônico assinado por JORGE ANTONIO MAURIQUE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000574476v5 e do código CRC a1a008e3.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 15/08/2018
Apelação Cível Nº 5039354-75.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: MARIA ELZA SILVERIO GONCALVES
ADVOGADO: KATYUCIA SECCHI
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/08/2018, na seqüência 209, disponibilizada no DE de 27/07/2018.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Após o voto do Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE no sentido de negar provimento à apelação, pediu vista o Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ. Aguarda a Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN.
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Pedido Vista: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/09/2018
Apelação Cível Nº 5039354-75.2017.4.04.9999/SC
INCIDENTE: QUESTÃO DE ORDEM
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: MARIA ELZA SILVERIO GONCALVES
ADVOGADO: KATYUCIA SECCHI
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Prosseguindo no julgamento, após o voto do Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ no sentido de dar provimento ao recurso e determinar a promoção da habilitação dos sucessores, nos termos do art. 689 do NCPC, e do voto do Desembargador Federal CELSO KIPPER a Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, por unanimidade, decidiu solver questão de ordem suscitada pelo Desembargador Federal CELSO KIPPER, determinando a baixa dos autos em diligência para que seja regularizada a sucessão do de cujus. Anulada a posição original do e. Relator.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Divergência em 03/09/2018 09:15:12 - GAB. 91 (Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ) - Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ.
voto-vista divergente
Voto em 04/09/2018 19:54:06 - GAB. 92 (Des. Federal CELSO KIPPER) - Desembargador Federal CELSO KIPPER.
Diante da notícia de falecimento da parte autora, entendo o feito deve ser suspenso no estado que se encontra - sem que seja retomado o julgamento -, a teor do art. 689 do CPC, para que seja promovida a devida habilitação dos sucessores. Formulo questão de ordem neste sentido
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