PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE ATUAL NÃO COMPROVADA. INCAPACIDADE PRETÉRITA CONSTATADA. TRF4. 5024355-15.2020.4....

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5024355-15.2020.4.04.9999/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: NILVA OTT

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente pedido de auxílio-doença, por não comprovada incapacidade (p. 70, apelação4).

A parte autora apelou sustentando que restou comprovada incapacidade para as atividades habituais de empregada doméstica, por ter sido portadora de câncer de mama, subetida à mastectomia e esvaziamento axilar, com redução de movimentos do braço direito e linfedema. Defendeu o restabelecimento do auxílio-doença desde 29/12/17, com a conversão de aposentadoria por invalidez a partir do trânsito em julgado (p. 74, apelação4).

Sem contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O apelo preenche os requisitos de admissibilidade.

Benefício por incapacidade

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece que a carência exigida para a obtenção desses benefícios é de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, I), salvo nos casos legalmente previstos.

Em sendo a incapacidade anterior à filiação ao RGPS, ou à recuperação da condição de segurado, resulta afastada a cobertura previdenciária (art. 42, §2º e art. 59, §1º).

Caso concreto

A autora, empregada doméstica, desempregada, nascida em 18/06/62, ajuizou ação em jan/18 objetivando o restablecimento do auxílio-doença cessado em 29/12/17 (NB620.076.420-8), com conversão em aposentadoria por invalidez, em razão de dor e limitação dos movimentos do membro superior direito após mastectomia em 26/07/13.

CNIS da autora:

- Incapacidade

Durante a instrução processual, em 09/05/19, foi realizada perícia médica pelo Dr. Delmar Luiz Schneider, especialista em cirurgia geral, medicina do trabalho e perícias médicas, que não constatou incapacidade. Da perícia, extrai-se que a autora foi diagnosticada com neoplasia mamária em 2013, com mastectomia total à direita e biópsia de linfonodo sentinela, bem como reconstrução da mama por prótese em 26/07/13. Registrou o perito que houve a cura da doença, sem necessidade quimio e radioterapia, com controle oncológico anual e uso de medicação para redução de colesterol/triglicerídos a analgésico apenas de forma sintomática. Constatou o perito que as funções do membro superior direito estão preservadas, sendo que a periciada não apresenta nenhuma restrição/limitação para suas atividades laborais e "como sequela, resta apenas um leve linfedema no MS direito (o braço direito é levemente mais grosso (circunferencialmente) que o MS esquerdo" (p.31, apelação4).

Cumpre ressaltar que o perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o juiz não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente.

No caso dos autos, não há prova de incapacidade atual pela presença de linfedema pós mastectomia. Entretanto, no período pretérito à perícia, constam dos autos elementos que permitem inferir que a autora teve agravado o quadro de linfedema decorrente da mastectomia à direita, apresentando dor, edema e limitações dos movimentos do braço superior direito, que afetam sua capacidade laboral. Veja-se que a parte autora juntou aos autos exames e atestados médicos que comprovam a neoplasia mamária em 2012, com resolução do quadro, apresentando limitação de movimento e linfedema no membro superior direito, conforme atestados emitidos pela Dra. Gabriela Santos, de 30/11/13 e 20/01/17. Juntou atestado Dra. Sabrina Collar de Soller, de 19/05/17, informando acompanhamento e dor membro superior direito após tratamento cirúrgico, bem como atestados emitidos pelo Dr. Paulo Dorneles, de 16/10/17 e 19/12/17, indicando afastamento por limitação e linfedema membro superior direito e de 01/04/19, recomendando afastamento por um ano, em razão de dor, limitação e edema braço direito.

Assim, faz jus ao benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa em 30/12/17 até a data da perícia médica judicial em 09/05/19.

Por outro lado, não tendo sido comprovada incapacidade atual para o exercício de atividades laborais, não há direito ao auxílio-doença após a data do exame médico pericial.

Nada obsta a que, agravado o quadro, a parte autora formule novo pedido de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Consectários e provimento finais

- Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei n.º 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, com trânsito em julgado em 03/03/2020.

No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, transitado em julgado em 11/02/2020, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Honorários Advocatícios

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.

Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados originariamente em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC. Conforme a Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça, a verba honorária deve incidir sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão).

Custas processuais

O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, inciso I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/2014, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002249055v14 e do código CRC d8e33eca.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5024355-15.2020.4.04.9999/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: NILVA OTT

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE ATUAL NÃO COMPROVADA. INCAPACIDADE PRETÉRITA constatada.

1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

2. Tendo o laudo médico oficial concluído pela inexistência de incapacidade para o exercício de atividades laborais habituais, e não havendo prova substancial em contrário, não há direito ao auxílio-doença ou à aposentadoria por invalidez.

3. Constatada incapacidade desde a cessação do auxílio-doença, é devido o benefício até a data da perícia judicial que não aferiu incapacidade atual.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 29 de janeiro de 2021.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002249056v3 e do código CRC d95533ef.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 22/01/2021 A 29/01/2021

Apelação Cível Nº 5024355-15.2020.4.04.9999/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES

APELANTE: NILVA OTT

ADVOGADO: NEUSA LEDUR KUHN (OAB RS050967)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 06/02/2021 04:01:07.