Apelação Cível Nº 5018348-76.2017.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: ZAIDA SIRLEI FREITAS DA SILVEIRA (AUTOR)
ADVOGADO: FERNANDA SCHMIDT RODRIGUES (OAB RS101437)
ADVOGADO: RAUL KRAFT TRAMUNT
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação (evento 68) em face de sentença (evento 51) proferida, na vigência do CPC/2015, com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, rejeito a tese de prescrição quinquenal e JULGO PROCEDENTE o pedido, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para condenar o INSS a:
a) restabelecer à parte autora o benefício de auxílio doença a partir de 26.10.2012;
b) pagar as prestações vencidas até a implantação do benefício, atualizadas desde o vencimento até o efetivo pagamento, acrescidas de juros de mora, a contar da citação, conforme fundamentação, descontadas eventuais parcelas pagas administrativamente;
c) pagar honorários advocatícios ao procurador da parte adversa, fixados nos percentuais mínimos dos incisos do § 3º e atendendo aos §§ 2º e 5º, todos do art. 85 do CPC, excluídas as prestações vincendas a contar da prolação desta sentença (Súmula 111 do STJ);
d) elaborar os cálculos dos valores devidos, no prazo assinalado após o trânsito em julgado, em face da maior facilidade para tanto, já que detém toda a documentação e terá que calcular montante mensal do benefício;
e) ressarcir à Justiça Federal o valor pago a título de honorários periciais.
Determino a inclusão do autor no Programa de Reabilitação Profissional, nos termos do artigo 62 da Lei 8213/91.
Custas pelo INSS, que é isento do seu pagamento (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96), e sem ressarcimento, dado que não adiantados, sendo a parte autora beneficiária de gratuidade da justiça.
Publique-se.
Registre-se.
Intimem-se, sendo o INSS, ainda, a comprovar a implantação do benefício concedido em sede de antecipação de tutela, no prazo de 15 dias.
Sem remessa necessária, tendo em vista que o valor da condenação nitidamente não ultrapassa mil salários mínimos, conforme exige o art. 496 CPC.
Havendo interposição de apelação, verifique-se a sua regularidade e dê-se seguimento, nos termos da Lei.
Transcorrido o prazo legal sem interposição de recurso voluntário, certifique-se o trânsito em julgado e dê-se baixa nos autos.
Em apelação, a parte autora, sustenta a existência de incapacidade permanente, sendo devido o beneficio de aposentadoria por invalidez.
Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos ao Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Tenho que deve ser mantida a sentença por seus próprios fundamentos, que passam a integrar as razões de decidir do presente voto, nos termos a seguir:
FUNDAMENTAÇÃO
Prescrição
O prazo de prescrição é quinquenal, na forma do parágrafo único do art. 103 da Lei n.º 8.213/91. Contudo, por se tratar de uma relação de trato sucessivo, aplica-se o disposto na súmula 85 do STJ, segundo a qual, não tendo sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição não atinge o fundo de direito, apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação. A interrupção da prescrição ocorre com a citação, mas retroage à data do ajuizamento (art. 219, § 1º, do CPC).
No presente caso, não há parcelas prescritas.
Auxílio doença, aposentadoria por invalidez e auxílio acidente
O auxílio-doença está regulado nos arts. 59 a 64 da Lei nº 8.213/91, sendo devido ao segurado que estiver incapaz para o trabalho ou atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias.
Por sua vez a aposentadoria por invalidez, a teor dos arts. 42 e seguintes da Lei de Benefícios, é devida àquele que estiver impossibilitado de desempenhar qualquer atividade apta a garantir a sua subsistência, com prognóstico negativo de reversibilidade. Em ambos os casos, não pode a doença ou a lesão invocada como causa para o benefício ser precedente à filiação previdenciária, constituindo requisito, ainda, o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais (salvo no caso de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho ou na hipótese de ser acometido de alguma das doenças especificadas na Portaria Interministerial nº 2.998, de 23.8.2001).
Já o auxílio-acidente é benefício devido a título de indenização ao segurado que, após sofrer acidente de qualquer natureza e recuperar a capacidade ao trabalho, tiver sequelas geradas por aquele que limitem o desempenho de sua atividade habitual (artigo 86, Lei 8.213/91).
Observa-se que nos processos em que postulada a concessão de benefício por incapacidade, é natural que a parte demandante defenda que deve prevalecer exames e atestados particulares juntados ao processo. No entanto, os elementos de prova apresentados pela parte autora, por serem unilaterais e contrapostos ao entendimento do INSS, não se mostram suficientes para solução da lide.
Assim, apesar do Juiz não estar adstrito às conclusões lançadas no parecer técnico produzido judicialmente, "nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou o auxílio doença, o julgador, via de regra, firma sua convicção por meio da prova pericial" (TRF 4ª Região, AC nº 2002.04.01.043666-0/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, DJU2 de 29/09/2004).
No presente caso, a perícia realizada salientou que a demandante apresenta incapacidade parcial e definitiva para a profissão de cozinheira e trabalhos que demandem contato com produtos químicos.
Nota-se que descabida qualquer alegação de ausência de qualidade de segurado e falta de carência, em face das anotações no CNIS.
Destaca-se que a autora é cozinheira num hospital, o que acentua a possibilidade de contato com agentes químicos, em que pese a profissão em si já seja, provavelmente, suficiente para limitar o seu desempenho, pela requerente.
Portanto, cabível o auxílio doença, desde 26.10.2012 (data requerida na peça inicial e de cessação do primeiro auxílio doença concedido), descontadas parcelas pagas administrativamente.
Por fim, quanto ao argumento referido pelo INSS no evento 35, no sentido de que seria incabível o benefício em virtude da continuação do labor pela autora, não merece prosperar, eis que sequer foi acompanhado da respectiva prova de efetivo exercício da profissão, tampouco da qualidade da prestação do serviço (apenas da eventual anotação do vínculo). Ademais, a própria autarquia deferiu benefício em 2012, 2015 e 2017.
Reabilitação profissional
Considerando que a parte autora está incapacitada de forma permanente apenas para a atividade laboral que vinha exercendo, deverá ser submetida pelo INSS a processo de reabilitação profissional para outra atividade, não cessando o auxílio-doença até que esteja habilitada ao desempenho de nova função, nos termos do art. 62 da Lei nº 8.213/91.
Efeitos financeiros
Quanto à correção monetária das diferenças devidas, o STF, por ocasião do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade de dispositivos do art. 100 da CF, na redação da EC 62/2009, que estabeleciam a utilização do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança como taxa de correção monetária dos precatórios, pois todo índice fixado ex ante é incapaz de refletir a real flutuação de preços apurada no período em referência.
Na definição do Tema 810 (RE 870.947) foi aplicada a mesma lógica, definindo-se que "o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina".
Assim, como a correção monetária referida não refletiu a necessária recomposição patrimonial, deve ser aplicado o índice indicado na decisão do STF nos autos do RE 870.947 (IPCA-E), desde 30.06.2009, bem como os demais índices nas épocas em que vigentes, conforme Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Em relação aos juros de mora, havendo decisão do STF pela constitucionalidade do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009, a partir de sua vigência devem prevalecer os juros aplicados à poupança, a contar da citação, e, no lapso anterior, se for o caso, a taxa de 1% ao mês.
Antecipação de tutela
Restou pendente pedido de antecipação dos efeitos da tutela, o qual passa a ser analisado.
Face à natureza alimentar da pretensão, e considerando a sentença de procedência como exame positivo da verossimilhança, antecipo os efeitos da tutela para determinar a imediata implantação do benefício.
Desse modo, considerando que restou devidamente comprovada a qualidade de segurada especial, bem como tendo a perícia judicial e a análise das condições pessoais da parte autora permitido concluir que existe incapacidade total e permanente para a atividade habitual desenvolvida, com possibilidade de inclusão em processo de reabilitação profissional, agiu acertadamente o magistrado de origem ao condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença até a efetiva reabilitação profissional.
Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado da 3ª Seção deste Tribunal, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, de acordo com o art. 10 da Lei n. 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n. 8.880/94;
- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n. 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n. 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei nº 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.
Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 149146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril de 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial. Se esta fase tiver início antes da decisão, deverá ser utilizada, provisoriamente, a TR, sem prejuízo de eventual complementação.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgnoAgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Honorários
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
No caso, em face do não provimento do apelo da parte e sucumbente o INSS, mantenho a verba honorária fixada na sentença..
Conclusão
- Negado provimento ao recurso visando à concessão de aposentadoria por invalidez;
-De ofício, índices de correção monetária e juros de mora adequados à orientação do STF em sede de repercussão geral.
Dispositivo
Ante o exposto voto por negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001228671v13 e do código CRC 71c4a18e.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5018348-76.2017.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: ZAIDA SIRLEI FREITAS DA SILVEIRA (AUTOR)
ADVOGADO: FERNANDA SCHMIDT RODRIGUES (OAB RS101437)
ADVOGADO: RAUL KRAFT TRAMUNT
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIARIO. AUXÍLIO DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE. juros e correção monetaria.
1. Para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez devem ser preenchidos os seguintes requisitos: - qualidade de segurado do requerente; - cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; - superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; - caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
2. É devido o auxílio-doença/aposentadoria por invalidez, quando os elementos probatórios demonstram que a parte autora está temporariamente ou permanentemente incapacitada para o trabalho.
3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR.
4. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
5. Estando pendentes embargos de declaração no STF para decisão sobre eventual modulação dos efeitos da inconstitucionalidade do uso da TR, impõe-se fixar desde logo os índices substitutivos, resguardando-se, porém, a possibilidade de terem seu termo inicial definido na origem, em fase de cumprimento de sentença.
6. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de agosto de 2019.
Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001228672v4 e do código CRC 6011d2da.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 27/08/2019
Apelação Cível Nº 5018348-76.2017.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA
APELANTE: ZAIDA SIRLEI FREITAS DA SILVEIRA (AUTOR)
ADVOGADO: FERNANDA SCHMIDT RODRIGUES (OAB RS101437)
ADVOGADO: RAUL KRAFT TRAMUNT
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 27/08/2019, na sequência 641, disponibilizada no DE de 09/08/2019.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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