Apelação/Remessa Necessária Nº 5005532-27.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: CLARICE BASSANI
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação contra sentença, publicada em 03-11-2016, na qual o magistrado a quo julgou procedente o pedido para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, desde o requerimento administrativo em 16-07-2014. Condenou o Instituto Previdenciário ao pagamento das parcelas vencidas e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença.
Em suas razões, a parte autora alega que sofre com as limitações impostas por sua doença desde a data do cancelamento administrativo do benefício, em 30-08-2013. Sustenta, ainda, que está aguardando cirurgia pelo SUS. Requer seja fixada a data de 30-08-2013, como data do início da incapacidade, bem como seja concedida a aposentadoria por invalidez.
Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
No caso concreto, a parte autora possui 55 anos e desempenha a atividade profissional de embaladora. Foi realizada perícia médica judicial, por especialista em ortopedia e traumatologia, em 10-06-2015 (evento 2 - LAUDOPERIC26 a 33). Respondendo aos quesitos formulados, o perito assim se manifestou:
INTRODUÇÃO E DISCUSSÃO
[...] De acordo com informações prestada pela autora, foi indicado tratamento cirúrgico, sendo que a Autora aguarda tratamento cirúrgico da coluna vertebral, Artrodese de Coluna Lombar, via Sistema Único de Saúde, através de Tratamento Fora Domicílio (TDF), no entanto, não apresenta nenhuma documentação do médico assistencial. A autora, ainda conta sobre dores em cotovelo esquerdo, além de redução de força e de sensibilidade em punho e em mão à esquerda. Em razão destas queixas procurou o médico Ortopedista e Traumatologista, Dr. Alexandre Benvenutti, CRM/SC 10155, o qual diagnosticou Epicondilite Lateral e Medial à Esquerda – CID 10: M 77 e Síndrome do Túnel do Carpo à Esquerda – CID 10: G 56.0. Atualmente em uso de medicação analgésica, Codeína. Há ainda histórico de Nefrectomia à direita (retirada cirúrgica do rim direito) efetuada no ano de 20012, ao que parece por conta de infecção ou litíase (cálculos), vez que a Autora, não apresenta, ao Jurisperito, no ato pericial, nenhuma documentação do médico Urologista assistencial. [...]
EXAME FÍSICO
[...] Está deambulando com pequenas dificuldades, com leve claudicação (mancando) e sem auxílio para locomoção (tais como muleta, bengala ou andador). Não há imobilização nos membros e não está em uso de órtese ou colete cervical ou tóraco-lombar. Há limitações de movimentos de flexão, extensão, inclinação e rotação em coluna vertebral lombar. Há sinais de contraturas musculares paravertebrais e alterações discais lombares. Os testes especiais da coluna vertebral lombar restaram positivos, unicamente à direita, insto é, indicando discopatia (transtorno do disco intervertebral em coluna vertebral) que causa estreitamento de canal e efeito compressivo em raízes neurais lombares. Há redução de força muscular na musculatura do membro inferior direito, estando a mesma equivalente ao grau 4, ao passo que o grau 5, corresponde a normalidade. [...] Efetuou agachamento incompleto sobre os membros inferiores bilateralmente, havendo limitações de movimentos, bem como crepitações audíveis e palpáveis (estalidos) em joelhos e em quadris bilateralmente, indicando artropatia degenerativa (desgaste articular). Os testes especiais para cotovelo esquerda, de Cozen, Mill e Epicôndilo medial restaram positivos, denotando que, atualmente, a Autora apresenta Tendinopatia do Extensor e do Flexor comum do antebraço à esquerda, ou seja, há Epicondilite Lateral e Medial. Os testes de Phallen e Tinel, estão levemente positivos em punho esquerdo, em face a existência de neuropraxia em grau leve do nervo mediano, no túnel do carpo à esquerda. [...]
Por fim, o perito concluiu:
Considerando a análise global dos resultados obtidos neste trabalho e suas inter-relações, sob o ponto de vista médico-pericial. Com observância da literatura pertinente ao tema pericial (científica, normativa, etc.) e pela verificação do contido nos autos, este perito judicial conclui pela INCAPACIDADE LABORAL ATUAL MULTIPROFISSIONAL TOTAL E TEMPORÁRIA por parte da autora, por 01 (UM) ANO, A CONTAR DA DATA DESTA PERÍCIA com RETROAÇÃO a DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO (DER), ocorrida em 16/07/2014, vez que, de acordo com evidências médico-periciais, à época a autora já apresentava as enfermidades, dignas da conclusão de Incapacidade Laborativa. Ademais ainda não foram esgotados todos os meios possíveis de tratamento para tais enfermidades, necessitando de exames complementares mais recentes e atuais, bem como de documentação médica especializada recente que demonstre mais elementos dignos de incapacidade laboral. Ressalta-se, ainda, que de acordo com informações prestadas pela autora, foi indicado tratamento cirúrgico, sendo que a autora aguarda tratamento cirúrgico da coluna vertebral, Artrodese de Coluna Lomar, via Sistema Único de Saúde, através de Tratamento Fora Domicílio (TDF), no entanto, não apresenta nenhuma documentação do médico assistencial. Assim sendo, se atribui um tempo médio de 01 (um) ano de afastamento laborativo, para que seja reavaliado o caso e consequentemente se tenha melhor juízo.
Não obstante as conclusões do expert no sentido de que a incapacidade é total e temporária, analisando o conjunto probatório, parece-me improvável que a demandante reúna condições para retornar a exercer seu trabalho habitual e/ou ser reabilitada profissionalmente.
Compulsando os autos, verifico que a requerente juntou aos autos exames de imagens e atestados médicos indicando ser portadora de lumbago com ciática, dor lombar com irradiação para membro inferior direito, processo inflamatório crônico de quadril e provável radiculopatia de L4, encaminhada para cirurgia pelo SUS (evento 2 - OUT6).
Nesse passo, cabe destacar que a requerente possui indicação para a realização de tratamento cirúrgico, o que evidencia a severidade do quadro clínico, bem como apresenta outras doenças ortopédicas, conforme referido no laudo pericial.
Além disso, cumpre referir que as doenças suportadas pela requerente, normalmente, tendem a se agravar com o avançar da idade e com a realização de esforços físicos sob a área afetada.
Outrossim, embora haja a possibilidade de eventual melhora do quadro clínico da requerente mediante intervenção cirúrgica, não está a parte autora obrigada a sua realização, conforme consta no art. 101, caput, da Lei 8.213/91 e no art. 15 do Código Civil Brasileiro. Neste sentido, assim tem se manifestado esta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. CURA POR CIRURGIA. INEXIGÊNCIA DE SUA REALIZAÇÃO. 1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. 2. Considerando as conclusões periciais, percebe-se que o autor está incapacitado para o trabalho até que realize o tratamento cirúrgico indicado. Contudo, embora tenha o laudo destacado a possibilidade de cura do requerente mediante intervenção cirúrgica, não está a parte autora obrigada a sua realização, conforme consta no art. 101, caput, da Lei 8.213/91 e no art. 15 do Código Civil Brasileiro. 3. O fato de o autor, porventura, vir a realizar cirurgia e, em conseqüência desta, recuperar-se, não constitui óbice à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, já que tal benefício pode ser cancelado, conforme o disposto no artigo 47 da LBPS. 4. Assim, é devida ao autor a aposentadoria por invalidez desde a data do cancelamento do auxílio-doença, com o pagamento das parcelas vencidas, ressalvados os valores pagos por força de tutela antecipada a título de auxílio-doença. (TRF4, APELREEX 0029565-11.2010.404.0000, Sexta Turma, de minha relatoria, D.E. 05/05/2011)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS. POSSIBILIDADE DE RECUPERAÇÃO LABORAL ATRAVÉS DE CIRURGIA. TERMO INICIAL.
(...)
2. Não constitui óbice à concessão da aposentadoria por invalidez o fato de haver possibilidade de recuperação laboral desde que realizada intervenção cirúrgica, porquanto o segurado não está obrigado, no âmbito do processo de reabilitação profissional, à sua realização, dados os riscos inerentes àquela espécie de procedimento e a prerrogativa pessoal de deliberação sobre a exposição da própria integridade física. ( AC n° 2000.70.01.005657-0/PR, 2ª Turma Suplementar do TRF da 4ª Região, rel. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, julgado em 22/06/2005)
Veja-se que o fato de a parte autora, porventura, vir a realizar cirurgia e, em consequência desta, recuperar-se, não constitui óbice à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, já que tal benefício pode ser cancelado, conforme o disposto no artigo 47 da LBPS.
Portanto, considerando as conclusões extraídas da análise do conjunto probatório no sentido de que a autora está definitivamente incapacitada para o exercício de seu labor como embaladora e, ponderando, também, acerca de suas condições pessoais (baixa escolaridade e qualificação profissional restrita), é devido o benefício de aposentadoria por invalidez.
Assim, entendo que a autora faz jus à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.
Termo inicial
Não vejo como acatar as alegações da parte autora para concessão do benefício desde o cancelamento administrativo, em 30-08-2013.
Compulsando os autos, verifico que a autora recebeu benefício de auxílio-doença no período de 04-07-2012 a 30-08-2013, por apresentar CID N20 - calculose de rim e ureter, patologia diversa da diagnosticada como incapacitante pelo perito judicial.
Além disso, todos os documentos médicos juntados aos autos são referentes as patologias ortopédicas, e não há nos autos nenhum elemento que demonstre a permanência do estado incapacitante após o cancelamento do benefício em 30-08-2013.
Assim, tendo o conjunto probatório apontado a existência de incapacidade laboral desde a época do requerimento administrativo (16-07-2014), o benefício de auxílio-doença é devido desde então, convertido em aposentadoria por invalidez a partir da perícia judicial (10-06-2015), devendo o INSS pagar à autora as respectivas parcelas, descontados os valores já adimplidos por força da antecipação de tutela.
Correção monetária e juros moratórios
A atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp nº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02-03-2018), o qual resta inalterado após a conclusão do julgamento, pelo Plenário do STF, em 03-10-2019, de todos os EDs opostos ao RE 870.947 (Tema 810 da repercussão geral), pois rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30-06-2009, por força da Lei n. 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE n. 870.947 (Tema STF 810).
Tutela específica
Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção desta Corte, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, em princípio, sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte, em virtude da eficácia mandamental dos provimentos fundados no referido artigo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, de minha Relatoria, julgado em 09-08-2007).
Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente à obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.
O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo, dispôs de forma similar à prevista no Código de 1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.
Portanto, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez da parte autora (CPF nº 833.746.479-87), a ser efetivada em 45 dias. Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício.
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5005532-27.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: CLARICE BASSANI
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. CURA POR CIRURGIA. TERMO INICIAL.
1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
2. Considerando as conclusões do perito judicial, percebe-se que a parte autora está incapacitada para o trabalho, bem como necessita realizar tratamento cirúrgico. Contudo, não está a demandante obrigada a sua realização, conforme consta no art. 101, caput, da Lei 8.213/91 e no art. 15 do Código Civil Brasileiro.
3. O fato de a parte autora, porventura, vir a realizar cirurgia e, em consequência desta, recuperar-se, não constitui óbice à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, já que tal benefício pode ser cancelado, conforme o disposto no artigo 47 da LBPS.
4. Tendo o conjunto probatório apontado a existência da incapacidade laboral desde a época do requerimento administrativo, o benefício de auxílio-doença é devido desde então, convertido em aposentadoria por invalidez a partir da perícia.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 21 de julho de 2021.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 14/07/2021 A 21/07/2021
Apelação/Remessa Necessária Nº 5005532-27.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: CLARICE BASSANI
ADVOGADO: ELOA FATIMA DANELUZ (OAB SC008495)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 14/07/2021, às 00:00, a 21/07/2021, às 16:00, na sequência 742, disponibilizada no DE de 05/07/2021.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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