Apelação Cível Nº 5016348-05.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: LUIZ AUGUSTO LEANDRO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação contra sentença, publicada em 28-11-2016, na qual o magistrado a quo julgou improcedente o pedido de restabelecimento do benefício de auxílio-doença e/ou conversão em auxílio-acidente, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, os quais restaram suspensos em razão do benefício da assistência judiciária gratuita.
Em suas razões, a parte autora sustenta, em síntese, que não recuperou a capacidade laborativa em razão de sequela de fratura de acetábulo direito (CID S32.4).
Destaca que a documentação médica acostada aos autos demonstra a persistência do quadro incapacitante desde a época do cancelamento administrativo.
Afirma, ainda, que está aguardando a realização de cirurgia, bem como as restrições suportadas impossibilitam o exercício de seu labor habitual de carpinteiro.
Dessa forma, requer a reforma da sentença com o restabelecimento do restabelecendo o benefício de auxílio-doença, desde a data do cancelamento administrativo (12-02-2016), ou, alternativamente, a conversão em auxílio-acidente.
Sem contrarrazões, os autos foram enviados ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina que, ao não conhecer do apelo da parte autora, determinou sua remessa ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região para julgamento.
Nesta instância, o INSS foi intimado para manifestar-se sobre a possível relação entre o quadro incapacitante alegado nestes autos e as circunstância que originaram a retomada da incapacidade laborativa constatada na via administrativa a partir de 11-10-2018 (NB 625.200.585-5 - DCB prevista para 11-04-2019).
É o relatório.
VOTO
Preliminar
Na sentença, o magistrado a quo julgou improcedente o pedido para restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença e/ou conversão em auxílio-acidente, determinando a remessa dos autos, caso interposto recurso, ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina (evento 2 - AUDIÊNCI39).
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por sua vez, não conheceu do apelo da parte autora e determinou sua remessa ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região para julgamento, tendo em conta que o infortúnio narrado pelo apelante, fratura de acetábulo direito em decorrência de acidente de trânsito, não se refere a um acidente de trabalho (evento 2 - OUT55 - fl. 02).
Não obstante o INSS tenha, de fato, concedido o benefício de auxílio-doença acidentário (espécie 91) na via administrativa (evento 2 - OUT23 - fl. 01), percebe-se, da análise do laudo administrativo (evento 2 - OUT24 - fl. 13), bem como reiterado nestes autos, que as sequelas são decorrentes de acidente de trânsito, sem evidencias de que o sinistro tenha ocorrido no deslocamento entre a sua residência e o trabalho, não se tratando, portanto, de acidente de trabalho.
Além disso, não há alegação da parte autora de que as moléstias que a acometem sejam decorrentes de acidente de trabalho, bem como inexiste documentação que demonstre a existência de nexo causal entre a doença suportada e a atividade exercida.
Dessa forma, levando em consideração que as sequelas são decorrentes de acidente de qualquer natureza, entendo que não se trata de benefício acidentário, sendo esta Corte competente para o julgamento do feito.
Mérito
Qualidade de segurado e carência mínima
A qualidade de segurado e a carência mínima exigidas para a concessão do benefício não foram questionadas nos autos. Além disso, no âmbito administrativo, o Instituto Nacional do Seguro Social reconheceu o preenchimento de tais requisitos ao conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, nos períodos de 14-11-2014 a 12-02-2016 e de 11-10-2018, com previsão de cessação em 11-04-2019 (evento 2 - OUT32 - fl. 01 e evento 12 - COMP2 - fl. 05).
Além disso, observa-se que o autor está sendo amparado pelo INSS, com o benefício de auxílio-acidente, desde 05-05-2004 (evento 2 - OUT22 - fl. 01).
Tenho, assim, por incontroverso o preenchimento destes requisitos.
Incapacidade laboral
Resta, pois, averiguar a existência de incapacidade laboral que justifique a concessão dos benefícios postulados.
Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
No caso concreto, o autor possui 48 anos, e desempenha a atividade profissional de carpinteiro. Foi realizada perícia médica judicial, por especialista em clínica médica, em 28-11-2016 (evento 2 - AUDIENCI39 e evento 5 - VÍDEO1). Respondendo aos quesitos formulados, assim se manifestou o perito:
(...) apresenta as seguintes doenças: sequela de fratura de acetábulo direito (CID S32.4), ele teve a fratura em 13-11-2014, nega internações recentes, informa que foi submetido à cirurgia para correção da fratura em razão de um acidente de automóvel, ele traz à perícia médica judicial uma radiografia de pelve, datada de 24-11-2016, e, nos autos, atestados médicos, ao exame físico, observa-se uma cicatriz cirúrgica na região do glúteo direito, compatível com a cirurgia ortopédica realizada, não há limitações funcionais, apesar da gravidade da fratura, a musculatura é eutrófica, ou seja, não há atrofias musculares, os movimentos são amplos, portanto, a conclusão da perícia judicial é que não há elementos que caracterizem incapacidade laborativa na atual perícia médica judicial.
Conforme esclarecimentos trazidos pelo perito judicial, o autor apresenta sequelas de fratura de acetábulo direito (CID S32.4), decorrentes de acidente de trânsito ocorrido em 13-11-2014. Por outro lado, o perito judicial concluiu que o autor está apto para o seu labor habitual como carpinteiro.
Não obstante as conclusões do expert no sentido de que o autor está apto ao trabalho, analisando o conjunto probatório, entendo que não houve a recuperação da capacidade laborativa após o cancelamento administrativo ocorrido em 12-02-2016.
Nessa linha, cabe ressaltar que, nesta instância, o INSS foi intimado para manifestar-se sobre a possível relação entre o quadro incapacitante alegado nestes autos e as circunstância que originaram a retomada da incapacidade laborativa constatada na via administrativa a partir de 11-10-2018 (NB 625.200.585-5 - DCB prevista para 11-04-2019).
Em petição, a Autarquia Previdenciária informou que "o auxílio-doença NB 608.655.973-6 concedido administrativamente com dib em 14/11/2014 e decorreu de acidente de trânsito sofrido em 14/11/2014 (cid s324 - fratura do acetábulo) (....) o auxílio-doença NB 625.200.585-5 concedido administrativamente em 11/10/2018 foi concedido em razão de coxartrose (cid m16). conforme laudo pericial datado de 22/10/2018, a data do início da incapacidade foi fixada em 11/10/2018 em razão de cirurgia realizada na referida data para correção de evolução de artrose no quadril" (evento 12 - PET1 - fl. 01).
Em que pese a Seguradora sustente que os benefícios concedidos entre 14-11-2014 e 12-02-2016 (NB 608.655.973-6) e a partir de 11-10-2018, com previsão de cessação em 11-04-2019 (NB 625.200.585-5) sejam em razão de eventos distintos, notadamente aquele em razão de acidente de trânsito e este em razão de cirurgia, observa-se que a concessão do benefício mais recente é relacionado, na verdade, ao acidente de trânsito sofrido pelo autor em 14-11-2014, tendo em conta as sequelas remanescentes do infortúnio.
Aliás, ao consultar o laudo médico administrativo que deu origem ao benefício concedido em 11-10-2018, percebe-se que a segunda cirurgia realizada em outubro de 2018 está relacionada à evolução da sequela de fratura de quadril e fêmur ocorrida em novembro de 2014 (evento 12 - LAUDO3 - fl. 08).
Salienta-se, ainda, que o requerente foi amparado, inicialmente, entre 14-11-2014 e 12-02-2016 em razão da sequelas de fratura de acetábulo direito (CID S32.4), tendo ocorrido o cancelamento administrativo em fevereiro de 2012, mesmo que com a indicação de necessidade de nova intervenção cirúrgica.
No ponto, ressalta-se que a parte autora juntou dois atestados médicos, emitidos em 22-12-2015 e em 05-05-2016, por especialista em ortopedia e traumatologia e cirurgia do quadril, atestando a necessidade de afastamento do trabalho por 120 dias e de realização de cirurgia de prótese do quadril respectivamente (evento 2 - OUT4 - fl. 01).
Dessa forma, mostra-se razoável concluir que a parte autora não recuperou a capacidade laborativa na data do cancelamento administrativo (12-02-2016), uma vez que havia a necessidade de realização de procedimento cirúrgico, que ocorreu apenas em 11-10-2018, sendo que, neste momento, o quadro incapacitante persiste em razão do procedimento cirúrgico, bem como tendo em conta os cuidados pós-operatórios e evolução do quadro clínico, conforme ressaltado no próprio laudo médico emitido pelo INSS.
Considerando, pois, as conclusões extraídas na análise do conjunto probatório no sentido de que a incapacidade é total e temporária, é devido o benefício de auxílio-doença, até a efetiva recuperação ou reabilitação a outra atividade.
Por fim, cumpre salientar que não há impedimento na cumulação do benefício de auxílio-doença deferido nestes autos com o benefício de auxílio-acidente que a parte autora é beneficiária desde 05-05-2004 (evento 2 - OUT22 - fl. 01), uma vez que as moléstias são decorrentes de eventos distintos, sendo que, nestes autos, o quadro incapacitante é resultante de acidente de trânsito sofrido em 14-11-2014, ou seja, sem qualquer relação com o benefício de auxílio-acidente concedido em 05-05-2004.
Termo inicial
Tendo o conjunto probatório apontado a existência de incapacidade laboral desde a época do cancelamento administrativo (12-02-2016), o benefício de auxílio-doença é devido desde então, devendo o INSS pagar ao autor as respectivas parcelas, descontados os valores já adimplidos na via administrativa.
Correção monetária e juros moratórios
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O art. 491 do CPC/2015, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de trânsito em julgado a decisão proferida pelo STF, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), bem como a exarada pelo STJ que fixara o INPC para os benefícios previdenciários (REsp 1.492.221, Tema 905). Ambos os julgados, inclusive, suspensos por força de deliberação dos respectivos relatores nos embargos de declaração opostos.
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 08-10-2014).
Na mesma linha é a orientação das turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), como demonstram, exemplificativamente, os arestos dos processos 5005406-14.2014.404.7101 (3ª Turma, julgado em 01-06-2016) e 5052050-61.2013.404.7000 (4ª Turma, julgado em 25-05-2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º da nova Lei Adjetiva Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido definitivamente dirimida pelos tribunais superiores, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF e STJ sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF e STJ a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, com a possibilidade de execução quanto a este valor incontroverso.
Honorários advocatícios
Considerando que a sentença foi publicada após 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do NCPC (Enunciado Administrativo nº 1-STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ (Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso a sistemática de honorários advocatícios ora vigente.
Desse modo, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte, ressaltando ser incabível, no caso, a majoração dos honorários prevista § 11 do art. 85 do NCPC, a teor do posicionamento que vem sendo adotado pelo STJ (v.g. AgIntno AREsp 829.107/RJ, Relator p/ Acórdão Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, DJe 06-02-2017 e AgInt nos EDcl no REsp1357561/MG, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe 19-04-2017).
Honorários periciais
Sucumbente, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.
Custas
O INSS é isento do pagamento das custas judiciais na Justiça Federal, nos termos do art. 4º, I, da Lei n. 9.289/96.
A isenção, entretanto, não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual de Santa Catarina, sendo as custas judiciais devidas pela metade, a teor do que preceitua o art. 33, parágrafo primeiro, da Lei Complementar Estadual n. 156/97.
Tutela específica
Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção desta Corte, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, em princípio, sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte, em virtude da eficácia mandamental dos provimentos fundados no referido artigo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, de minha Relatoria, julgado em 09-08-2007).
Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente à obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.
O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo, dispôs de forma similar à prevista no Código de 1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.
Portanto, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de auxílio-doença da parte autora (CPF 803.160.009-06), a ser efetivada em 45 dias. Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora, determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora e diferir, de ofício, para a fase de execução, a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.
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Apelação Cível Nº 5016348-05.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: LUIZ AUGUSTO LEANDRO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL.
1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
2. Considerando as conclusões extraídas da análise do conjunto probatório no sentido de que a parte autora está total e temporariamente incapacitada para o exercício de atividades laborativas, é devido o benefício de auxílio-doença, até a efetiva recuperação ou reabilitação a outra atividade.
3. Tendo o conjunto probatório apontado a existência da incapacidade laboral desde a época do cancelamento administrativo, o benefício é devido desde então.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora e diferir, de ofício, para a fase de execução, a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 20 de março de 2019.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/03/2019
Apelação Cível Nº 5016348-05.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: LUIZ AUGUSTO LEANDRO
ADVOGADO: OLIVIO FERNANDES NETTO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/03/2019, na sequência 511, disponibilizada no DE de 27/02/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DA PARTE AUTORA E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO, A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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