Apelação Cível Nº 5014519-52.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: CLERIO JOSE LUNKES
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação contra sentença, publicada em 01-12-2017, na qual o magistrado a quo julgou improcedente o pedido de concessão do benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, os quais restaram suspensos em razão do benefício da assistência judiciária gratuita.
Em suas razões, a parte autora alega que é portadora de patologias na coluna lombar e cervical, estando impossibilitada de exercer suas atividades laborais, como demonstram os atestados médicos juntados aos autos, razão pela qual requer a nulidade da sentença ou a concessão do benefício postulado na inicial.
Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório
VOTO
Mérito
Qualidade de segurado e carência mínima
A qualidade de segurada e a carência mínima exigidas para a concessão do benefício não foram questionadas nos autos. Além disso, o autor possui recolhimentos como contribuinte individual no período de 01-03-2014 a 31-07-2015. Tenho-os, assim, por incontroversos.
Incapacidade laboral
Resta, pois, averiguar a existência de incapacidade laboral que justifique a concessão dos benefícios postulados.
Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
No caso concreto, a parte autora possui 50 anos e desempenha a atividade profissional de motorista. Foi realizada perícia médica judicial, por especialista em ortopedia, em 15-07-2016 (Evento 2 – PET47). Respondendo aos quesitos formulados, o perito manifestou-se no sentido de que o autor, embora seja portador de Espondilolistese coluna lombar ao nível L3-4 grau I (I-V) (CID M43.1) e Doença degenerativa discal lombar (CID M51.2), está apto para sua função desde que labore ergonomicamente correto.
Informou que se trata de patologias de natureza degenerativa e inflamatória, passíveis de tratamento conservador (medidas para dor quando necessário), com bom prognóstico se realizar as atividades de forma ergonomicamente corretas. Questionado se o autor poderá exercer sua atividade habitual (motorista/transportador), podendo realizar esforço físico intenso e os movimentos de coluna e membros, sem nenhuma perda funcional, o perito respondeu que deverá laborar o mais ergonomicamente correto e somente como motorista.
Não obstante as conclusões do expert no sentido de que o autor está apto ao trabalho, analisando o conjunto probatório, parece-me improvável que o demandante reúna condições, neste momento, de retornar a exercer seu labor habitual.
Compulsando os autos, verifico que o autor juntou aos autos os seguintes documentos médicos: [a] atestado datado de 10-08-2015, atestando ser portador de dor lombar e cervical (CID M54.5), que causa incapacidade laborativa; e [b] atestado datado de 17-06-2015, indicando ser portador de dor severa na coluna lombar cervical, discoartrose moderada, cervicalgia, lombalgia (CID M54.5), causando incapacidade laborativa de forma definitiva.
Dessa forma, levando em consideração que o autor possui histórico laboral de serralheiro, auxiliar de produção e motorista e é portador de patologia degenerativa desde, ao menos, o ano de 2012, conforme diagnosticado pelo perito judicial, parece-me razoável inferir que o retorno do requerente às atividades habituais irá agravar, ainda mais, sua condição de saúde, mesmo que labore da forma "mais ergonomicamente possível". Além disso, não é razoável exigir-se que tal gênero de atividade seja desempenhada sob constante acometimento de dor.
Por outro lado, mostra-se importante ressaltar que a parte autora conta 50 anos de idade, bem como não está descartada a possibilidade de retorno ao labor habitual, motivo pelo qual entendo, por ora, prematura a conversão do benefício em aposentadoria por invalidez, sem antes, ao menos, buscar a reabilitação profissional.
Considerando, pois, as conclusões extraídas da análise do conjunto probatório no sentido de que o autor está incapacitado para o exercício de seu labor habitual, é devido o benefício de auxílio-doença, até a efetiva recuperação ou reabilitação a outra atividade.
Por fim, não há impedimento para o acúmulo do auxílio-doença com o auxílio-acidente, que o autor recebe desde 15-04-2009 (evento 2 - OUT28, fl.38), por serem provenientes de causas incapacitantes diversas. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. REQUISITOS. SEQUELA DE ACIDENTE. SEGURADO ESPECIAL - DESNECESSIDADE DO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES FACULTATIVAS. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE E AUXÍLIO-DOENÇA DECORRENTES DE CAUSAS DISTINTAS. CONSECTÁRIOS LEGAIS. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. 1. O auxílio-acidente é devido quando restar comprovado que a parte autora padece, após acidente de qualquer natureza, de sequela irreversível, que acarrete redução da capacidade de exercer a sua ocupação habitual. 2. No caso dos autos, o laudo pericial indicou que a parte autora apresenta amputação no dedo polegar da mão esquerda, que implica realização de maior esforço para o desempenho das tarefas, como empunhar instrumentos de trabalho. 3. Preenchidos os demais requisitos legais, o segurado especial faz jus à concessão do benefício de auxílio-acidente independentemente do recolhimento de contribuições facultativas. 4. Inexiste vedação legal à cumulação do benefício de auxílio-acidente com novo benefício de auxílio-doença quando decorrentes de causas incapacitantes diversas 5. Juros e correção monetária pelos critérios do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009. 6. O cumprimento imediato da tutela específica independe de requerimento expresso do segurado ou beneficiário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015. 7. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/88.(TRF4, AC 0005309-67.2016.404.9999, 5ª Turma, rel. Des. Federal Roger Raupp Rios, D.E. 13/09/2016)
PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. CUMULAÇÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE E AUXÍLIO-DOENÇA. CAUSAS DISTINTAS. POSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. Inexiste vedação legal à cumulação do benefício de auxílio-acidente com novo benefício de auxílio-doença quando decorrentes de causas incapacitantes diversas entre si. 2. Não incide a Lei nº 11.960/2009 para correção monetária dos atrasados (correção equivalente à poupança) porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc - e mesmo eventual modulação não atingirá processos de conhecimento, como é o caso presente. (TRF4, AC/REO 5005551-44.2012.404.7003, 6ª Turma, rel. p/ acórdão Des. Federal Vânia Hack de Almeida, juntado aos autos em 24/04/2015)
Assim, tendo o conjunto probatório apontado a existência de incapacidade laboral desde a época do requerimento administrativo em 24-06-2015, o benefício de auxílio-doença é devido desde então, devendo o INSS pagar ao autor as respectivas parcelas.
Dessa forma, dou provimento ao apelo da parte autora.
Correção monetária e juros moratórios
A atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp nº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02-03-2018), o qual resta inalterado após a conclusão do julgamento, pelo Plenário do STF, em 03-10-2019, de todos os EDs opostos ao RE 870.947 (Tema 810 da repercussão geral), pois rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30-06-2009, por força da Lei n. 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE n. 870.947 (Tema STF 810).
Honorários advocatícios
Considerando que a sentença foi publicada após 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do NCPC (Enunciado Administrativo nº 1-STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ (Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso a sistemática de honorários advocatícios ora vigente.
Desse modo, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte, ressaltando ser incabível, no caso, a majoração dos honorários prevista § 11 do art. 85 do NCPC, a teor do posicionamento que vem sendo adotado pelo STJ (v.g. AgIntno AREsp 829.107/RJ, Relator p/ Acórdão Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, DJe 06-02-2017 e AgInt nos EDcl no REsp1357561/MG, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe 19-04-2017).
Honorários periciais
Sucumbente, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.
Custas
O INSS é isento do pagamento das custas judiciais na Justiça Federal, nos termos do art. 4º, I, da Lei n. 9.289/96, e na Justiça Estadual de Santa Catarina, a teor do que preceitua o art. 33, parágrafo primeiro, da Lei Complementar Estadual n. 156/97, com a redação dada pela Lei Complementar Estadual n. 729/2018.
Tutela específica
Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção desta Corte, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, em princípio, sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte, em virtude da eficácia mandamental dos provimentos fundados no referido artigo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, de minha Relatoria, julgado em 09-08-2007).
Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente à obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.
O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo, dispôs de forma similar à prevista no Código de 1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.
Portanto, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de auxílio-doença da parte autora (CPF nº 745.944.869-91), a ser efetivada em 45 dias. Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001865730v7 e do código CRC e7984347.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5014519-52.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: CLERIO JOSE LUNKES
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL.CUMULAÇÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE E AUXÍLIO-DOENÇA. CAUSAS DISTINTAS. POSSIBILIDADE.
1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
2. Considerando as conclusões extraídas da análise do conjunto probatório no sentido de que a parte autora está total e temporariamente incapacitada para o exercício de atividades laborativas, é devido o benefício de auxílio-doença, até a efetiva recuperação ou reabilitação a outra atividade.
3. Tendo o conjunto probatório apontado a existência da incapacidade laboral desde a época do requerimento administrativo, o benefício é devido desde então.
4. Inexiste vedação legal à cumulação do benefício de auxílio-acidente com novo benefício de auxílio-doença quando decorrentes de causas incapacitantes diversas entre si.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 20 de julho de 2020.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001865731v5 e do código CRC d455f366.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/07/2020 A 20/07/2020
Apelação Cível Nº 5014519-52.2019.4.04.9999/SC
RELATORA: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: CLERIO JOSE LUNKES
ADVOGADO: LEOCIR MEAZZA (OAB SC013382)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 13/07/2020, às 00:00, a 20/07/2020, às 16:00, na sequência 760, disponibilizada no DE de 02/07/2020.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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