Apelação Cível Nº 5053981-31.2015.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELANTE: EVERALDO FERREIRA BASTOS (AUTOR)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de ação de rito ordinário proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, buscando o restabelecimento do auxílio doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez.
A sentença, proferida em 20/03/2017, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por invalidez, desde a primeira DER (30/12/2009), efetuar o pagamento das diferenças existentes entre o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez, ora concedida, nos períodos de 30/12/2009 a 26/11/2010 e de 20/04/2012 a 29/01/2013, nos quais o autor percebeu o auxílio-doença; e efetuar, também, o pagamento das parcelas vencidas e não pagas, a título de aposentadoria por invalidez, nas demais competências. Derradeiramente, condenou o INSS ao pagamento das custas e dos honorários, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação (parcelas vencidas até a prolação da sentença).
Recorre o INSS, sustentando, em síntese, que apesar da perícia médica ter concluído pela incapacidade total e definitiva do autor desde os primeiros sintomas, o extrato do CNIS demonstra que ele retornou ao trabalho após a primeira cessação administrativa, o que evidencia a recuperação de sua capacidade laboral. Caso seja mantida a concessão, requer seja fixada a DIB na DCB do último benefício, ocorrida em 29/01/2013, descontando-se os valores já recebidos em virtude da implantação da tutela. No máximo a aposentadoria poderia ser deferida a partir da DIB do segundo benefício, qual seja, 20/04/2012, descontando-se os valores já recebidos. Na hipótese remota de manutenção da sentença no que diz respeito à data de deferimento do benefício, requer sejam descontadas as competências nas quais houve recebimento de remuneração pelo trabalho, conforme CNIS em anexo.
Igualmente recorreu o autor aduzindo que a aposentadoria por invalidez concedida nestes autos foi cessada em perícia administrativa realizada em 22/03/2017, com o único intuito de gerar economia aos cofres públicos, já que atestado pela perícia judicial a incapacidade laboral total e definitiva do autor. Por tais razões requer seja declarada a inconstitucionalidade dos arts. 43, § 4º e 101 da Lei 8.213/91, alterados pela MP 767/17 e pela Lei 13.457/17, que autorizam a revisão/cessação administrativa dos benefícios concedidos judicialmente, determinando-se a anulação da perícia administrativa realizada em 22/03/2017 e o imediato restabelecimento do benefício de aposentadoria por invalidez do autor, inclusive em antecipação de tutela; de maneira sucessiva, a aplicação do artigo 47, II da Lei 8.213/91, determinando-se que eventual cessação do benefício de aposentadoria por invalidez ocorra de forma gradativa, a fim de viabilizar o retorno ao mercado de trabalho. Requer, por fim, sejam majorados os honorários advocatícios fixados em sentença.
Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
É importante destacar que, para a concessão de tais benefícios, não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Já com relação ao benefício de auxílio-acidente, esse é devido ao filiado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas permanentes que impliquem a redução da capacidade de exercer a sua ocupação habitual (art. 86 da Lei nº 8.213/91).
São quatro os requisitos necessários à sua concessão: a) a qualidade de segurado; b) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; c) a redução permanente da capacidade de trabalho; d) a demonstração do nexo de causalidade entre o acidente e a redução da capacidade.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25,I). De outra parte, a concessão de auxílio-acidente, nos termos do art. 26, I, da LBPS, independe de período de carência.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado por um determinado prazo.
Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se comprovados mais quatro meses de atividade laboral.
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefícios por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.
Assim, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª Turma, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, unânime, juntado aos autos em 05/04/2013 e AC/Reexame necessário nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, unânime, untado aos autos em 04/02/2013.
CASO CONCRETO
Trata-se de segurado obrigatório, técnico agropecuário, atualmente com 54 anos de idade.
O laudo pericial, elaborado por psiquiatra, acostado ao Ev. 8 - PROCJUDIC5, atestou que o autor é portador de
moléstia que o incapacita total e permanentemente para o exercício de qualquer atividade laboral
De acordo com o perito:
A prova pericial, destaca-se, tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados e quesitos complementares.
Uma vez reconhecida a incapacidade laboral total e definitiva do autor, desde os primeiros sintomas, ocorridos no ano de 2009 que, aliás, ensejou a percepção do auxílio-doença NB 538.958.040-7, de 30/12/2009 a 26/11/2010, correta a sentença que determinou a concessão de aposentadoria por invalidez.
Quanto à DIB, impugnada pela autarquia previdenciária, entendo que deva recair na DCB do primeiro benefício, em 26/11/2010, porquanto comprovado pela perícia que a incapacidade remonta aos primeiros sintomas.
Quanto ao pedido de exclusão dos valores nos meses em que o segurado exerceu atividade laboral, com recolhimento de contribuições para o RGPS, entendo totalmente descabido pois, nos termos da Súmula 72 do TNU, é possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou, hipótese dos autos.
Ademais, não se pode negar o pagamento do benefício ao autor com o argumento de que este retornou ao trabalho, porquanto não se pode exigir do segurado que padeça sem quaisquer meios de sobrevivência à espera do provimento que lhe foi negado administrativamente. Se a demandante trabalhou, com sacrifício de sua integridade física, para seu sustento e de sua família, tal não pode ser alegado em detrimento de seu direito.
Finalmente, quanto ao pedido de anulação da perícia administrativa realizada em 22/03/2017, que cessou a aposentadoria por invalidez do autor, tenho que, confirmada a sentença de procedência, amparada em laudo pericial judicial que atestou a incapacidade total e definitiva do autor, deve ser mantido o benefício judicialmente concedido até o trânsito em julgado deste processo.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO FINAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. 1. Se a questão está judicializada, com antecipação de tutela deferida liminarmente, por sentença ou por decisão em agravo de instrumento, o eventual cancelamento do auxílio-doença terá que ser previamente submetido pelo INSS ao crivo do Poder Judiciário. Até que se esgotem as instâncias destinadas à apreciação de questões de fato, a autarquia não poderá sponte sua, revogar ou dar efeitos limitados a uma decisão judicial que não o tenha feito. 2. Após o esgotamento da jurisdição da Turma Julgadora, com a concessão ou confirmação do direito ao auxílio-doença, o INSS poderá convocar o segurado para nova perícia, nos prazos da legislação, e, após regular constatação da recuperação da capacidade laborativa, promover o cancelamento do benefício, comunicando, neste caso, ao juízo originário ou da execução provisória, sobre a decisão de cancelamento e sua motivação. 3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR. 4. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E. 5. Estando pendentes embargos de declaração no STF para decisão sobre eventual modulação dos efeitos da inconstitucionalidade do uso da TR, impõe-se fixar desde logo os índices substitutivos, resguardando-se, porém, a possibilidade de terem seu termo inicial definido na origem, em fase de cumprimento de sentença. 6. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança. (TRF4, AC 5026633-57.2018.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 26/09/2019)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. TUTELA DE URGÊNCIA. REIMPLANTAÇÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA. MP Nº 767. 1. Presentes a probabilidade do direito e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, deve ser deferido pedido de tutela de urgência antecipatória para determinar o restabelecimento do benefício de auxílio-doença em prol da parte autora. 2. O entendimento desta Corte, em tese, é no sentido de que o benefício de auxílio-doença somente pode ser cessado quando a Autarquia verificar que o segurado esteja capaz para o exercício de suas atividades habituais, mediante realização de perícia médica. 3. Concedido o benefício por decisão judicial, até o esgotamento da jurisdição de 2º grau, poderá o INSS exercer a prerrogativa de convocar o segurado para nova perícia médica, não podendo, no entanto, cancelar o benefício administrativamente. Caso a análise conclua pelo cancelamento, a Autarquia deverá submeter o caso ao juízo da causa, que apreciará a questão. 4. Após o esgotamento da jurisdição de 2º grau, o INSS pode convocar o segurado para nova perícia, nos prazos da legislação e, constatada a recuperação da capacidade laborativa, promover o cancelamento do benefício, comunicando ao juízo que estiver com jurisdição da causa sobre a decisão de cancelamento e sua motivação. 5. Hipótese específica em que esta Corte, em julgamento de agravo de instrumento anterior, manteve decisão que deferiu tutela de urgência em favor da parte autora, determinando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença em seu favor. Nesse contexto, inexistindo, nos autos, notícia de modificação do seu quadro de saúde, tudo indicando que as moléstias de que padece a parte autora ainda perduram, não há razão para cessação do benefício, que deverá perdurar, in casu, até que sobrevenha, aos autos de origem, a apreciação do perito acerca dos quesitos complementares formulados e, posteriormente, nova análise do julgador singular acerca da (in)capacidade laboral do segurado. (TRF4, AG 5023187-36.2019.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relator JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, juntado aos autos em 19/09/2019)
Destarte, preenchidos os requisitos para a concessão do benefício em tela, fica mantida a sentença de procedência.
Considerando que a presente ação foi ajuizada em 24/04/2014 e o benefício está sendo concedido desde a DCB do primeiro benefício, em 26/11/2010, não existem parcelas prescritas.
ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA
Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a 3ª Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª Seção, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.
O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.
Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
A verba honorária foi corretamente fixada pelo juízo de origem em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a prolação desta decisão (Súmula 76 do TRF4), razão pela qual não comporta majoração.
Improvido o apelo do autor no ponto.
PREQUESTIONAMENTO
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
CONCLUSÃO
Apelação do autor parcialmente provida para afastar o cancelamento administrativo do benefício, devendo o benefício ser mantido até que se esgotem as instâncias destinadas à apreciação de questões de fato e de direito envolvidas na lide, bem como para determinar a implantação do benefício.
Apelação do INSS parcialmente provida para fixar a DIB na DCB do primeiro benefício (26/11/2010), bem como diferir para fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/09.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos apelos e determinar a implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001391602v20 e do código CRC ba3b0b19.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5053981-31.2015.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELANTE: EVERALDO FERREIRA BASTOS (AUTOR)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. Auxílio-doença/aposentadoria por invalidez. INCAPACIDADE laboral total e definitiva cOMPROVADA. EXERCÍCIO Da ATIVIDADE LABORAL no PERÍODO Da INCAPACIDADE. Cessação do benefício no curso do processo judicial. tutela específica.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.
2. Caracterizada a incapacidade laborativa total e definitiva do segurado, mostra-se correta a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.
3. De acordo com a Súmula 72 do TNU, é possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou.
4. Concedido o benefício por decisão judicial, o INSS não poderá cancelar administrativamente o benefício até o trânsito em julgado do processo. Caso a perícia administrativa conclua pelo cancelamento, a autarquia deverá submeter o caso ao juízo da causa, que apreciará a questão.
5. Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento aos apelos e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 29 de outubro de 2019.
Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001391603v5 e do código CRC 14f059f3.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 30/10/2019, às 22:23:52
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 29/10/2019
Apelação Cível Nº 5053981-31.2015.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELANTE: EVERALDO FERREIRA BASTOS (AUTOR)
ADVOGADO: AIDÉE CHELSKI (OAB PR042508)
ADVOGADO: WAGNER CHELSKI MOCHIUTTI (OAB PR066639)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS APELOS E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Juiz Federal MARCELO MALUCELLI
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 06:34:13.