Apelação Cível Nº 5072490-63.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROBSON RUBO
RELATÓRIO
O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS interpôs recurso de apelação contra a sentença, proferida em 17 de outubro de 2017 (Ev. 3, SENT26), que julgou procedente o pedido e determinou o restabelecimento do auxílio-doença (NB 31/607.307.361-9), a partir do dia subsequente ao do cancelamento administrativo, em 26/09/2014.
Sustenta, em síntese, não fazer jus a parte autora ao auxílio-doença, uma vez que o benefício adequado a ser concedido seria o auxílio-acidente, tendo em vista se tratar de hipótese de redução da capacidade laborativa, consoante o laudo técnico juntado aos autos. Alega, ainda, que já fora implantado auxílio-acidente em favor do autor (NB 36/613.739.120-9), por força de sentença proferida pelo Juízo da 1° Vara Cível da Comarca de Bento Gonçalves/RS nos autos do processo n° 005/1.09.0007596-0.
Com contrarrazões, vieram os autos ao Tribunal.
Prossigo para decidir.
VOTO
Auxílio-doença/Aposentadoria por invalidez
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei nº 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.
É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença/auxílio-acidente, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença) ou a redução permanente da capacidade laboral em razão de acidente de qualquer natureza (auxílio-acidente).
Conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefício por incapacidade ou redução da capacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial. Nesse sentido:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE. AUSÊNCIA DE PERÍCIA MÉDICA. BAIXA DOS AUTOS À ORIGEM. REABERTURA DE INSTRUÇÃO. REALIZAÇÃO DE LAUDO. 1. Nas ações em que se objetiva a aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento, via de regra, com base na prova pericial. 2. Inexistindo prova pericial em caso no qual se faz necessária para a solução do litígio, reabre-se a instrução processual para que se realiza laudo judicial. 3. Sentença anulada para determinar a reabertura da instrução processual e a realização de perícia médica (TRF4ª, AC n.º 0009064-12.2010.404.9999/RS; Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira; DJ de 27/08/2010).
Quanto a isso, José Antônio Savaris leciona que a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado (Direito Processual Previdenciário, 3ª ed., Juruá, 2011, p. 239). Tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.
CASO CONCRETO
No caso em comento, o MM. Juízo singular julgou procedente o pedido, para conceder o auxílio-doença a contar de 26.09.2014, com base nas conclusões do laudo pericial elaborado.
Contra essa decisão o INSS interpôs recurso de apelação, alegando que se trata a hipótese de concessão de auxílio-doença, o que já foi realizado por força de decisão judicial.
Passo ao exame dos requisitos legais.
a) Qualidade de segurado:
A qualidade de segurado restou devidamente comprovada, uma vez que o autor gozou de anterior benefício de auxílio-doença até 29.09.2014 (Ev. 3, CONTES/IMPUG11, p. 7).
b) Incapacidade:
É cediço que, em casos de concessão de benefício por incapacidade (auxílio-doença e aposentadoria por invalidez) ou por redução da capacidade laboral em razão de acidente (auxílio-acidente), o julgador, via de regra, firma sua convicção por meio de perícia técnica.
No caso concreto foi realizada perícia médica no segurado, em 17 de abril de 2016, pelo Dr. Gustavo Adolfo Ferreira (CRM/RS 15265), médico do trabalho, cujo laudo técnico foi acostado aos autos, do qual podem ser extraídas as seguintes informações (Ev. 3, LAUDPERI18):
4 - EXAME CLÍNICO
- Generalidades: trata-se pessoa do sexo masculino e 29 anos de idade.
- Psiquismo: lúcido, orientado no tempo e no espaço, memória recente (anterógrada) e memória remota (retrógrada) preservadas, fácies hipocrática, afeto preservado.
- Biótipo: normal. Peso: 82,00 kg, Altura: 176 cm.
- Pele e fâneros: sem particularidades.
- EXAMES POR APARELHOS:
- Aparelho visual: sem particularidades.
- Aparelho auditivo: sem particularidades
- Aparelho respiratório: presença de murmúrio vesicular normalmente distribuído. Ausência de ruídos adventícios.
-Aparelho cardio-vascular: sem particularidades.
-APARELHO OSTEO-ARTICULAR:
Membros Superiores:
Membro superior direito: Paralisia flácida do membro superior, por lesão do plexo braquial com nexo causal com o acidente relatado na inicial. Movimenta somente a articulação do ombro. Atrofia muscular. Sensibilidade e motricidade ausentes.
Membro superior esquerdo: sem particularidades.
- Movimentação da cabeça para o lado D e E: sem particularidades.
- Aparelho ósteo-locomotor: sem particularidades.
- Coluna dorsal: sem particularidades.
- Coluna Lombo-sacra: Sem particularidades.
- Antecedentes nosológicos: sem dados significativos.
- Demais aparelhos: sem particularidades.
- Antecedentes sociais: destro, ensino médio completo.
Em relação aos quesitos apresentados pelas partes, o perito apresentou respostas, das quais destacam-se as seguintes (Ev. 3, LAUDPERI18, p. 3):
1. Possui o autor patologia decorrente de acidente de trânsito? Sim, o autor apresenta paralisia flácida no membro superior esquerdo por lesão do plexo braquial, CID 10 S14.0
4. Estas sequelas estão consolidadas? A sequela é permanente.
8. As lesões/doenças reduzem parcialmente ou totalmente a capacidade laborativa para o trabalho que exercia habitualmente? Parcialmente, porém com repercussão intensa.
9. As lesões/doenças reduzem ainda que minimamente ou em grau leve, a plena capacidade laborativa para a função laboral que exercia habitualmente? Já foi respondido.
10. É possível indicar qual o grau de redução da capacidade Iaborativa para a atividade laboral que exercia habitualmente? Sim, 52,5%.
11. É possível indicar a causa incapacitante? Acidente de trânsito.
As conclusões periciais dão conta de que o autor possui, na verdade, uma redução permanente da capacidade laborativa, na ordem de 52,5%, decorrente de acidente de qualquer natureza, ocorrido em 21 de abril de 2004. Nesse sentido, transcrevo excerto do referido laudo:
Pelo exposto concluímos que o RECLAMANTE, apresenta sequelas permanentes após o acidente de trânsito de 21/01/2004, lesão do plexo braquial direito que ocasionou paralisia flácida do membro superior esquerdo. A sequela é definitiva. As lesoes estão consolidadas. Apresenta incapacidade parcial e permanente para atividades que exijam a utilização do membro superior esquerdo.
Segundo a tabela DPVAT corresponde a incapacidade parcial permanente de 52,50% (repercussão intensa).
Nesse contexto, não caracterizada a incapacidade para o trabalho, mas, sim, a redução da capacidade laborativa, o benefício a que faria jus o autor é, de fato, o auxílio-acidente.
Ocorre que nos autos do processo n° 005/1.09.0007596-0, que tramitou perante a 1° Vara Cível da Comarca de Bento Gonçalves/RS, foi proferida sentença, transitada em julgado em 1° de outubro de 2015, na qual a autarquia ré foi condenada a conceder auxílio-acidente em favor do autor, cujo fato gerador é o mesmo posto nos presentes autos.
A análise dos autos revela que, de fato, o auxílio-doença (NB 31/607.307.361-9) e o auxílio-acidente (NB 36/613.739.120-9) se originam do mesmo fato gerador, qual seja, paralisia flácida no membro superior esquerdo por lesão do plexo braquial (CID 10 S14.0), o que impede a concessão do auxílio-doença, tendo em vista a vedação da cumulação deste com o auxílio-acidente.
Nesse sentido, o seguinte precedente do STJ:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CUMULAÇÃO DE BENEFÍCIOS DE AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE. IMPOSSIBILIDADE QUANDO DECORREM DO MESMO FATO GERADOR. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DO SEGURADO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. É indevida a cumulação do auxílio-acidente com o auxílio-doença quando decorrentes do mesmo fato gerador. Precedentes: AgRg no AREsp. 218.738/DF, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 27.3.2014; AgRg no AREsp 152.315/SE, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 25.5.2012; AgRg nos EDcl no REsp. 1.145.122 / RJ, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe 27.4.2012.
2. Agravo Regimental do Segurado a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 384.935/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe 27/04/2017)
Contudo, não passa despercebido aos olhos desse julgador que a causa da incapacidade do autor, quando da concessão do auxílio-doença em foco (NB 31/607.307.361-9), é diversa da alegada na exordial, tendo em vista que, conforme laudo médico produzido pelo INSS (Ev. 3, CONTES/IMPUG11, p. 15), foi constado "transtornos mentais devidos ao uso de álcool - síndrome [estado] de abstinência (CID F103)".
Ocorre que nenhuma prova foi produzida pelo autor no sentido de demonstrar a sua incapacidade para o trabalho sob o enfoque da patologia mencionada, ônus que lhe competia. Além disso, a exordial narra que a incapacidade decorre de acidente sofrido pelo autor, sendo que a prova técnica produzida e toda a documentação acostada se refere a esse fato, restando o laudo técnico elaborado pelo INSS isolado nos autos.
Destaque-se, ainda, que, pelas mesmas razões expostas, inviável a concessão de aposentadoria por invalidez.
Portanto, em face do conjunto probatório produzido, não restou caracterizada a incapacidade alegada pelo autor em sua petição incial, sendo inviável a concessão do auxílio-doença com base no mesmo fato gerador do benefício de auxílio-acidente já implantado.
Ônus da sucumbência
A parte autora deverá arcar com o pagamento da Taxa Única de Serviços Judiciais, dos honorários periciais e advocatícios.
Incide na hipótese, a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, pois a sentença foi proferida após 18 de março de 2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016). Assim, reformada a senteça de procedência, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do art. 85 do NCPC.
No entanto, resta suspensa a exigibilidade das referidas verbas, por força da gratuidade de justiça, cumprindo ao credor no prazo assinalado no § 3º do artigo 98 do CPC, comprovar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da benesse.
Prequestionamento
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
CONCLUSÃO
Sentença reformada; inversão do ônuns da sucumbência.
DISPOSITIVO
Em face do que foi dito, voto por dar provimento ao recurso de apelação interposto pelo INSS.
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Apelação Cível Nº 5072490-63.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROBSON RUBO
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE NÃO DEMONSTRADA. auxílio-acidente e auxílio-doença. mesmo fato gerador. concessão. impossibilidade. REFORMA DA SENTENÇA.
1. A desconsideração do laudo pericial somente se justificaria com base num robusto contexto probatório contraposto à conclusão do perito judicial, constituído por exames que sejam conclusivos acerca da incapacidade para o exercício de atividade laborativa e que efetivamente coloque em dúvida a conclusão do expert do Juízo.
2. Não caracterizada a incapacidade laboral do segurado, imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez em seu favor.
3. Constatado que o autor percebe auxílio-acidente, não é devido o auxílio-doença em razão do mesmo fato gerador.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar provimento ao recurso de apelação interposto pelo INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de julho de 2018.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/07/2018
Apelação Cível Nº 5072490-63.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROBSON RUBO
ADVOGADO: RODRIGO MARCA
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/07/2018, na seqüência 12, disponibilizada no DE de 29/06/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª Turma , por unanimidade, decidiu dar provimento ao recurso de apelação interposto pelo INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ
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