PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS DO SEGURADO. TERMO FINAL. DIB DO BENEFÍCIO DE APO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária interposta por EDIO WALTER, em 13-08-2010, contra o INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou restabelecimento de benefício de auxílio-doença, ou, ainda, a concessão do benefício de auxílio-acidente.

Perícia médica realizou-se em 21-09-2011 (fls. 59-66), sendo após complementada (fl. 75).

O julgador monocrático, em sentença (fls. 79-80) publicada em 17-09-2013, julgou improcedentes os pedidos, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais, além de honorários advocatícios fixados em R$ 600,00 (seiscentos reais), ficando suspensa sua exigibilidade em face do deferimento da AJG.

A parte autora apela (fls. 90-109), alegando que o laudo pericial judicial embasa o pedido de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, porquanto o perito afirmou que a doença a está impedindo de trabalhar, tendo salientado que não há possibilidade de cura, motivo pelo qual requer a concessão de aposentadoria por invalidez a contar de 04-08-2009. Aduz, ainda, que é devido o benefício de auxílio-acidente a segurado especial independentemente de serem vertidas contribuições na qualidade de segurado facultativo, ressaltando que o suposto requisito não foi objeto de contestação pelo INSS.

Com contrarrazões (fls. 112-5v.), os autos foram remetidos ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, o qual declinou da competência para esta Corte.

Recebido o feito por esta Corte, foi proferida decisão convertendo o julgamento em diligência para o fim de ser realizada a oitiva de testemunhas acerca da qualidade de segurado especial do autor (fls. 127-v.).

Em 1ª instância foi designado dia para a realização da audiência determinada. O requerente peticionou no sentido de sua não realização, ao argumento de que a qualidade de segurado e carência restaram reconhecidas pelo réu quando do deferimento do primeiro benefício, onde o indeferimento se deu apenas pela suposta falta de incapacidade para o seu trabalho ou atividade habitual.

O juízo a quo indeferiu o pedido, com o que, posteriormente, foi aberta audiência (fl. 141). Todavia, diante do não comparecimento das partes, bem como da ausência de indicação de testemunhas, retornaram os autos para julgamento nesta Corte.

É o relatório.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

O benefício de auxílio-acidente é assim disciplinado na Lei nº 8.213/1991:

Verifica-se que quatro são os requisitos para a concessão desse benefício: (a) qualidade de segurado; (b) a superveniência de acidente de qualquer natureza; (c) a redução parcial e permanente da capacidade para o trabalho habitual, e (d) o nexo causal entre o acidente a redução da capacidade.

O auxílio-acidente é benefício de natureza indenizatória, por dirigir-se a compensar o segurado por perda funcional parcial em decorrência de acidente. Não é cumulável com o benefício de auxílio-doença ou com qualquer aposentadoria, sendo devido apenas após a consolidação das lesões decorrentes do acidente.

Nos termos do art. 26, inc. I, da Lei nº 8.213/91, o auxílio-acidente independe de carência.

O julgador monocrático afastou a possibilidade de concessão dos benefícios previdenciários de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, forte no entendimento de que o demandante não possuía qualidade de segurado.

- de 18-01-2006 a 10-03-2006 (NB 31/515.692.249-6) e;

- de 07-10-2008 a 06-12-2008 (NB 31/ 071.020.088-3).

Ainda, em função de consulta ao Sistema Plenus, foi possível constatar que a parte autora, a partir de 25-05-2015, passou a receber o benefício de aposentadoria por idade rural, NB 41/165.319.253-1, ativo até o momento.

Anoto que, em se tratando de segurado especial (trabalhador rural), a concessão de aposentadoria por invalidez, de auxílio-doença ou de auxílio-acidente (no valor de um salário mínimo), independe de carência, mas pressupõe a demonstração do exercício de atividade rural no período de 12 meses anteriores ao requerimento administrativo, ainda que de forma descontínua.

Apresenta a parte autora os seguintes documentos, para comprovar o exercício de atividade rural, como segurado especial (fls. 39-46):

- certidão de casamento, datada de 23-07-1977, onde consta a qualificação profissional do demandante como agricultor;

- certidão de propriedade de imóvel rural com área equivalente a 0,37 módulos rurais, datada de 22-01-2002;

- notas fiscais de produtor rural em nome do requerente e sua esposa, datadas de 31-12-2007, 29-02-2008 e 09-04-2009.

Não é possível chegar à conclusão outra senão a de que, no caso concreto, há, de fato, início suficiente de prova material, em atenção à previsão expressa do art. 55, §3º, da Lei n.º 8.213/91, no sentido de que a parte autora, efetivamente, exerceu atividade laborativa rurícola em regime de economia familiar no período correspondente ao exigido legalmente, em relação a quaisquer dos requerimentos de auxílio-doença, tanto quando concedido o benefício (DIB em 18-01-2006), quanto quando indeferido, com DER em 04-08-2009.

Mais que o simples início de prova material, o fato de o autor ter recebido anteriormente, nos períodos acima indicados, auxílio-doença como segurado especial, sem haver após este período qualquer fato que demonstre a descontinuidade de sua atividade campesina, assim como o fato de ter-lhe sido concedido administrativamente o benefício de aposentadoria por idade rural, demonstram o efetivo desempenho de atividade rurícola.

Dessa forma, mesmo não tendo se realizado a coleta da prova testemunhal, em face dos fatos relatados e documentos acostados, tenho como comprovada a qualidade de segurado especial do requerente.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (fls. 59-66) pelo Dr. Elimar Silvachi Bicudo, especialista em ortopedia e traumatologia, em 21-09-2011.

O demandante possuía na época 56 anos, e exercia a profissão de agricultor.

Foi constatado que o autor apresenta sequela de fratura da cabeça do radio direito (cotovelo), decorrente de queda, que importa em limitações importantes. A redução chega há aproximadamente 50% da flexo extensão e 30% dos movimentos rotacionais, movimentos que se tornam dolorosos ao chegar em próximos do limite.

Diante dessa limitação, o expert entendeu haver uma incapacidade parcial, ou seja, para o exercício das atividades junto à agricultura, as quais exigem esforços físicos acentuados, sendo possível o exercício de outra atividades, que não demandem tais esforços.

O quadro de saúde do requerente mostra-se com tendência a piorar pela presença de artrose pós-traumática, mas é passível de tratamento cirúrgico, caracterizando-se, em princípio, como de natureza temporária. Ressalva, entretanto, que, pela idade do segurado e o tempo decorrido desde o início da lesão, não é possível afirmar que poderá haver melhora significativa, não se podendo falar em cura.

O laudo pericial, portanto, concluiu que o quadro incapacitante, embora permanente, é parcial, não impedindo, em tese, a parte autora do exercício de outras atividades que não exijam esforço físico ou movimentos de maior amplitude. Tratando-se, porém, de segurado com 62 anos de idade, que não obteve durante sua vida laboral, maior grau de formação acadêmico-profissional, a permitir, hoje em dia, que venha a se dedicar a funções que não exijam esforço físico (agricultor), cabível reconhecer-se o direito à aposentadoria por invalidez, pois são mínimas as chances de recolocação no mercado de trabalho, especialmente em funções burocráticas. Negar-se o benefício em casos tais equivaleria a condenar a parte autora a voltar a desempenhar as únicas atividades para as quais qualificou-se ao longo de sua vida profissional, agravando cada vez mais seu quadro de saúde.

Acerca da data inicial da incapacidade, o perito informou que o autor procurou e iniciou atendimento médico em 14-07-2009, data em que fez o primeiro RX, mas que a lesão era anterior a essa data.

O benefício de auxílio-doença, portanto, deverá ser concedido em favor da parte autora, desde a data do requerimento administrativo (04-08-2009), observando-se, contudo, a prescrição quinquenal, e será convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial (21-09-2011), ocasião em que formalizada a conclusão pela incapacidade definitiva para as atividades laborativas.

Como a partir de 25-05-2015 o autor passou a receber o benefício de aposentadoria por idade rural, NB 41/165.319.253-1, ativo até o momento, é certa a concessão da aposentadoria por invalidez até essa data. Ainda, mesmo que considerando o caráter precário do benefício por incapacidade em relação à aposentadoria por idade, deve ser facultado ao requerente optar pelo benefício que melhor lhe convier.

Consectários. Juros moratórios e correção monetária.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

Considerando que o valor mensal do benefício aqui deferido será equivalente a um salário mínimo, e que entre a DER (14-07-2009) e a concessão da aposentadoria por idade rural (25-05-2015) chega-se a uma condenação correspondente a 70 salários mínimos, é possível, desde logo, projetar que o valor da condenação, mesmo com a aplicação dos juros e da correção monetária, não será superior a 200 salários mínimos, para efeitos de enquadramento do percentual de honorários na tabela prevista no parágrafo 3º, incisos I a V, do art. 85 do NCPC.

Assim, e considerando os critérios do parágrafo 2º, incisos I a IV, do art. 85 do NCPC, fixo os honorários em 10% sobre o valor da condenação, considerando as parcelas vencidas até a presente data.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

À vista do provimento do recurso da parte autora, alterada a sentença no sentido de conceder ao autor o benefício de auxílio-doença, a contar da data do requerimento administrativo até a data da concessão da aposentadoria por idade rural, facultado ao requerente optar pelo benefício que melhor lhe convenha.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do autor.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/09/2017, na seqüência 23, disponibilizada no DE de 22/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR.