Apelação Cível Nº 5023983-37.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: MARIZETE ZORZI MARCOLAN
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
A parte autora interpôs recurso de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de benefício por incapacidade, tendo a mesma sido condenada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 15% sobre o valor atualizado da causa, cuja exigibilidade de tais verbas foi suspensa em razão de ser beneficiária da justiça gratuita (Ev. 3, SENT22).
Em suas razões, postulou a concessão de auxílio-doença desde o indeferimento na via administrativa, uma vez que haveria incapacidade desde 2010, alegando estar demonstrada, por meio da documentação juntada aos autos, a sua incapacidade para o trabalho. Outrossim, requereu a baixa do feito em diligência para realização de nova prova pericial a fim de elucidar a questão da continuidade da incapacidade.
Sem contrarrazões e sem remessa necessária, vieram os autos a este Tribunal.
VOTO
Benefício por incapacidade
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei nº 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.
É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE. AUSÊNCIA DE PERÍCIA MÉDICA. BAIXA DOS AUTOS À ORIGEM. REABERTURA DE INSTRUÇÃO. REALIZAÇÃO DE LAUDO. 1. Nas ações em que se objetiva a aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento, via de regra, com base na prova pericial. 2. Inexistindo prova pericial em caso no qual se faz necessária para a solução do litígio, reabre-se a instrução processual para que se realiza laudo judicial. 3. Sentença anulada para determinar a reabertura da instrução processual e a realização de perícia médica (TRF4ª, AC n.º 0009064-12.2010.404.9999/RS; Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira; DJ de 27/08/2010).
Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".
Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.
CASO CONCRETO
A controvérsia recursal envolve a comprovação da incapacidade laborativa da autora para fins de concessão do benefício de auxílio-doença (NB 31/542.668.345-6) desde a data do requerimento administrativo (DER) em 16.09.2010.
No caso sob exame, foi realizada perícia médica na autora na especialidade de psiquiatria (Ev. 3, LAUDPERI15) a fim de que fosse esclarecido o seu estado de saúde e a sua capacidade laborativa. O perito constatou que a apelante apresenta o diagnóstico de Transtorno Depressivo Recorrente, episódio atual grave sem sintomas psicóticos (CID 10 F 33.2) e Ansiedade Generalizada (CID 10 F41.1), concluindo o seguinte (Ev. 3, LAUDPERI15):
A autora apresenta quadro de transtorno do humor grave, com prejuízos em seu cotidiano. A incapacidade não pode ser considerada permanente, devido o armamentário terapêutico que ainda pode ser usado. Existe uma gama vasta de medicações e tratamentos que não foram utilizados até o momento, tais como: associações de antidepressivos, potencializadores dos antidepressivos, outros ansiolíticos, psicoterapias conforme indicação individualizada, etc. É possível estimar que não estará apta a retomar a atividade laboral antes de 12 meses. Deve permanecer em tratamento ambulatorial com seu psiquiatra e seria desejável que realizasse um trabalho com terapeuta ocupacional para sua reabilitação.
Destaca-se também as seguintes respostas aos quesitos, in verbis (Ev. 3, LAUDPERI15):
(Quesito nº 6 do INSS) Caso afirmativo: a) qual a data do inicio da doença?Aproximadamente, no ano de l999.
b) A doença ou sequela produz limitações que impeçam o gesto profissional e justifique incapacidade laborativa? Sim.
Desde que data?
Abril de 2014.
Justifique:
Foi quando houve agravamento do quadro depressivo, conforme exame clínico e atestado de seu médico assistente.
c) descreva os dados objetivos e grau das limitações encontradas no exame do autor:
Humor depressivo, choro fácil, desmagelo geral e lentificação psicomotora.
(Quesito nº 9 da parte autora) Se positiva a resposta do quesito anterior, se a incapacidade laboral da mesma é total ou parcial,temporária ou definitiva?
É total e temporária.
Ressalte-se que o perito judicial detém o conhecimento científico necessário ao exame do segurado, ficando ao seu cargo a análise dos exames laboratoriais ou físicos para exarar o seu diagnóstico. A desconsideração do laudo pericial somente se justificaria com base num robusto contexto probatório contraposto à conclusão do perito judicial, constituído por exames que sejam conclusivos acerca da capacidade para o exercício de atividade laborativa e que efetivamente coloque em dúvida a conclusão do expert do juízo.
Embora o julgador não esteja adstrito à perícia judicial, é inquestionável que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo se houver motivo relevante, uma vez que o perito judicial se encontra em posição equidistante das partes, mostrando-se imparcial e com mais credibilidade. Dessa forma, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no presente caso.
Contudo, embora o laudo pericial produzido pelo profissional em psiquiatria autorize concluir pela incapacidade da demandante, verifica-se que o mesma não possui qualidade de segurada para o recebimento do benefício.
Conforme consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS), constata-se que o último vínculo empregatício da autora corresponde ao período de 02.02.2009 a 26.03.2010, não tendo havido recolhimento de contribuição após essa data.
A apelante se insurge contra a data de incapacidade atestada no laudo pericial, abril de 2014. Alega já estar incapaz desde o requerimento administrativo do benefício (16/09/2010). Para tanto, justifica a alegação com os atestados juntados aos autos constantes às folhas 8 e 153 do processo judicial. Na verdade, o laudo pericial do INSS constante à fl.8 atesta a ausência de incapacidade da parte autora. Nas folhas 9 a 11, o laudo médico pericial do INSS atesta incapacidade da demandante em 2006, tendo sido, contudo, indeferidos os pedidos de benefícios nºs 517.111.500-8 e 517.200.562-1 no mesmo ano em razão da perda da qualidade de segurada. Quanto ao atestado da fl. 153, há referência à depressão e síndrome do pânico, sendo elaborado por médica cardiologista em 30/03/2011.
Nesse contexto, destaca-se que a perícia judicial foi realizada com médico especialista em psiquiatria que atestou a incapacidade apenas em abril de 2014. Ressalte-se ainda que houve complementação do laudo pericial em que o perito afirmou:
Em análise conforme histórico do periciando e medicações que utilizava no passado e atualmente, reafirmo que o início da incapacidade laboral, de forma contínua, foi em abril de 2014 (Ev. 3, LAUDPERI19).
Conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito, o que não se trata do caso.
Assim, eventual divergência quanto às conclusões do laudo não implica realização de nova perícia ou complementação do procedimento, uma vez que se verifica que a prova foi suficientemente esclarecedora para o convencimento do juízo.
Há ainda os seguintes atestados juntados: Ev. 3, ANEXOS PET4, fl. 32, PET11, fls. 121 a 126, PET16, fls. 154 a 155 e PET20, fl.171. Verifica-se que o documento constante em ANEXOS PET4, fl. 32 é datado de 19 de junho de 2006, sugerindo afastamento das atividades por 60 (sessenta) dias, período em que já havia perda da qualidade de segurada. No que tange aos atestados e exames constantes em PET11 datados de 2014, os mesmos correspondem a moléstia ortopédica e "aderências do peritônio pélvico pós-procedimentos". Com relação aos demais atestados, os mesmos se referem a diversas moléstias, datados em 2011 e 2015, quando já havia perda da qualidade de segurado.
Dessa forma, pelas razões expostas há que ser prestigiada a data de incapacidade fixada pelo perito (abril de 2014). Na referida data, a autora não detinha qualidade de segurada, sendo incabível o recebimento de benefício. Portanto, há que ser mantida a sentença do juízo de primeiro grau.
Honorários advocatícios
Desprovida a apelação, devem ser majorados, por força do § 11 do artigo 85, do CPC, os honorários advocatícios devidos ao patrono do réu para 20% sobre o valor atribuído à causa, a serem atualizados na forma prevista no Manual de Cálculos da Justiça Federal.
No entanto, permanece suspensa a exigibilidade da referida verba em razão da gratuidade de justiça, cumprindo ao credor no prazo assinalado no § 3º do artigo 98 do CPC, comprovar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da benesse.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação do autor.
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Apelação Cível Nº 5023983-37.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: MARIZETE ZORZI MARCOLAN
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE DEMONSTRADA. falta de qualidade de segurado. HONORÁRIOS.
1. De modo geral, o direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe a presença de três requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as situações previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, e (3) especificamente, a observação quanto à existência de incapacidade impeditiva para o trabalho habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a decorrente de doença precedente, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, §2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213.
2. Embora presente o requisito da incapacidade laboral, incabível a concessão de benefício por incapacidade diante da falta de qualidade de segurado.
3. Honorários advoctícios majorados (art. 85, §11, do CPC)
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de abril de 2019.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000994971v4 e do código CRC f54855bb.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/04/2019
Apelação Cível Nº 5023983-37.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): CÍCERO AUGUSTO PUJOL CORRÊA
APELANTE: MARIZETE ZORZI MARCOLAN
ADVOGADO: MARIVONE HARDT BETIOLLO
ADVOGADO: PABLO WETTER
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído no 1º Aditamento do dia 09/04/2019, na sequência 453, disponibilizada no DE de 01/04/2019.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA , DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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