PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL INSUFICIENTE. SENTENÇA ANULADA. TRF4. 0008829-69.2015.4.04.9999...

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL INSUFICIENTE. SENTENÇA ANULADA.

Quando a perícia judicial não cumpre os pressupostos mínimos de idoneidade da prova técnica, ela é produzida, na verdade, de maneira a furtar do magistrado o poder de decisão, porque respostas periciais categóricas, porém sem qualquer fundamentação, revestem um elemento autoritário que contribui para o que se chama decisionismo processual.

Hipótese em que foi anulada a sentença para a realização de prova pericial por médico ortopedista.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo retido, prejudicado o exame da apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

SELVINO PASQUALON, nascido em 17-07-1955, ajuizou ação ordinária contra o INSS, em 15-01-2014, objetivando o restabelecimento de auxílio-doença desde a data do cancelamento (31-10-2012) ou a concessão de aposentadoria por invalidez (fls. 02-07).

O INSS, por ocasião da contestação, alegou, em síntese, que inexiste incapacidade. Subsidiariamente, pugna pela fixação do termo inicial do benefício na data em que for apresentado o laudo pericial (fls. 24-26).

Diante da designação do perito pelo juízo a quo (fls. 58-59), a parte autora apresentou agravo retido para que o laudo fosse realizado por um expert em ortopedia (fls. 63-66).

Processado o feito, sobreveio, em 06-10-2014, sentença da Comarca de Palmitos-SC, (fls. 75-77), julgando improcedente a demanda, condenando a parte autora ao pagamento de despesas processuais e honorários advocatícios de R$ 500,00, cuja exigibilidade ficará suspensa em face da concessão de AJG.

Irresignado, o autor interpõe apelação (fls. 80-87), sustentando, preliminarmente, o exame do agravo retido, nos termos dos precedentes deste Regional. No mérito, alega que os especialistas em ortopedia asseveram que se encontra definitivamente incapacitado para o labor rurícola.

Com as contrarrazões (fls. 89-93), vieram os autos a esta Corte para julgamento em 26-06-2015 (fl. 97).

É o relatório.

São quatro os requisitos para a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez (art. 42 da Lei 8.213/91) ou auxílio-doença (artigo 59 da LBPS): (a) a qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) o caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Frise-se que, no tocante à inaptidão laboral, a inteligência do § 2º do art. 42 admite a concessão do benefício ainda que a enfermidade seja anterior à filiação, desde que o impedimento para o trabalho decorra de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

Além disso, cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. De outro modo, tratando-se de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De outro modo, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral, consoante pacificada jurisprudência da Colenda Terceira Seção desta Corte (EIAC 1998.04.01.053910-7, Rel. João Batista Pinto Silveira, DJU 1º-3-2006).

Saliente-se, por oportuno, que o sistema normativo autoriza o INSS a revisar benefícios por incapacidade, mesmo quando concedidos judicialmente, mediante perícia médica para averiguação da persistência dos motivos de saúde que autorizaram a concessão (artigos 47, 60, 101 da Lei nº 8.213/91 e art. 71 da Lei nº 8.212/91).

No caso em tela, a qualidade de segurado é incontroversa, porquanto a parte autora auferiu auxílio-doença no período de 07-04-2011 a 31-10-2012 (fl. 16), mantendo a qualidade de segurado por ocasião do requerimento administrativo efetuado em 04-12-2012 (fl. 33), nos termos do artigo 15, incisos I e II, da LBPS. Isso posto, passo ao exame da alegada incapacidade.

Primeiramente, registro que, a partir da perícia médica realizada por perito de confiança do juízo a quo, em 01-09-2014 (fls. 70-72), é possível obter os seguintes dados:

No entanto, ainda que o perito seja especializado em medicina do trabalho e perícia médica judicial (fl. 58), é forçoso reconhecer que, diante dos inúmeros atestados de médicos que assistiram o autor em sentido contrário à conclusão do expert (fls. 12, 13) e da impugnação da sua nomeação antes da realização do exame em juízo, porquanto se trata de um médico generalista (fls. 63-66), entendo que se faz necessária a complementação da prova pericial através de profissional especializado em ortopedia em razão das patologias detectadas na parte autora.

Com efeito, o médico perito nomeado pelo Juízo, nada obstante - formalmente - atue como perito de confiança em processo judicial, tem o dever inderrogável de prestar todos os esclarecimentos de forma racional, de molde a permitir real debate sobre a prova que é crucial para os processos previdenciários por incapacidade.

O perito não é um senhor absoluto erigido acima de todos os postulados processo-constitucionais. Não pode ser tido tampouco como um ser mítico que acessa o impenetrável e revela a verdade oculta e que somente por ele pode ser obtida. A prova técnica, como qualquer outra etapa processual, não pode ser arbitrária e assim será toda vez que não se mostrar devidamente justificada ou, tanto quanto possível, fundamentada em dados técnicos objetivos ou que possam ser obtidos por sua experiência profissional (não se pretende excluir aqui, evidentemente, o elemento subjetivo do exame pericial).

Não se exigirá do perito, qualquer que seja sua especialidade, que realize diagnóstico para prescrição do tratamento, faça prognóstico da evolução clínica, oriente ou acompanhe o periciando (o que seria ideal numa perspectiva de atendimento não fracionado à pessoa), mas é atribuição do perito determinar, com a necessária fundamentação, a aptidão laboral para fins do benefício por incapacidade.

O laudo técnico pericial, reconhecidamente a mais relevante prova nas ações previdenciárias por incapacidade, deve conter, pelo menos: as queixas do periciando; a história ocupacional do trabalhador; a história clínica e exame clínico (registrando dados observados nos diversos aparelhos, órgãos e segmentos examinados, sinais, sintomas e resultados de testes realizados); os principais resultados e provas diagnósticas (registrar exames realizados com as respectivas datas e resultados); o provável diagnóstico (com referência à natureza e localização da lesão); o significado dos exames complementares em que apoiou suas convicções; as consequências do desempenho de atividade profissional à saúde do periciando.

Quando a perícia judicial não cumpre os pressupostos mínimos de idoneidade da prova técnica, ela é produzida, na verdade, de maneira a furtar do magistrado o poder de decisão, porque respostas periciais categóricas, porém sem qualquer fundamentação, revestem um elemento autoritário que contribui para o que se chama decisionismo processual. Em face da ausência de referências fáticas determinadas, a solução judicial se traduziria em uma subjetividade desvinculada aos fatos, resultando mais de valorações e suspeitas subjetivas do que de circunstâncias de fato (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: RT, 2002. p. 36).

Nessa linha de intelecção, manifesta-se a jurisprudência desta Corte:

Dessarte, deve ser provido o recurso, a fim de ser, excepcionalmente, anulada a sentença e reaberta a instrução com a realização de perícia judicial por ortopedista, visto que existem elementos nos autos indicativos de que parte autora padeceria de doença ortopédica incapacitante para o labor.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/08/2015, na seqüência 77, disponibilizada no DE de 07/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, PREJUDICADO O EXAME DA APELAÇÃO.