PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. NEOPLASIA DE MAMA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. CONSECTÁRIO...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5007609-09.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELANTE: GERALDINA BOCHI

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Geraldina Bochi e Instituto Nacional do Seguro Social interpuseram apelações em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, para restabelecimento de auxílio-doença desde que cessado administrativamente, em favor da parte autora, devendo ser mantido até a cessação da incapacidade. Em face da sucumbência, a autarquia foi condenada ao pagamento de eventuais despesas processuais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Evento 3 - SENT23).

A autora argumentou que o benefício deve ser convertido em aposentadoria por invalidez, uma vez que a incapacidade é total e permanente diante do quadro de neoplasia maligna da mama que apresenta, bem como em face de ter baixa escolaridade e possuir idade avançada (Evento 3 - APELAÇÃO24).

O INSS, por sua vez, sustentou que concorda com a concessão do benefício, postulando a reforma da sentença apenas em relação aos consectários legais, defendendo que a correção deve-se dar integralmente nos termos da Lei 11.960/09. Por fim, requereu a isenção ao pagamento das custas processuais (Evento 3 - APELAÇÃO25).

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

VOTO

Benefício por incapacidade

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido na referida lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estabelece que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

A Lei nº 8.213/91 estabelece que, para a concessão dos benefícios em questão, deve ser cumprida a carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), a qual é dispensada nos casos legalmente previstos (art. 26, II, da Lei nº 8.213/91).

O fato de a incapacidade temporária ser total ou parcial para fins de concessão do auxílio-doença não interfere na concessão desse benefício, uma vez que, por incapacidade parcial, deve-se entender aquela que prejudica o desenvolvimento de alguma das atividades laborativas habituais do segurado. No mesmo sentido, assim já decidiu o e. STJ, verbis:

RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL PARA O TRABALHO HABITUAL.

1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais.

2. Recurso improvido. (STJ, REsp 501267 / SP, rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, T6 - SEXTA TURMA, DJ 28/06/2004 p. 427)

Por fim, a diferença entre os dois benefícios restou esclarecida consoante excerto doutrinário abaixo colacionado, verbis:

"A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017.)

De modo geral, o acesso aos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.

Caso concreto

O benefício de auxílio-doença foi restabelecido à autora desde a cessação, ocorrida em 28 de abril de 2016, devendo ser mantido pela autarquia enquanto perdure a incapacidade. A matéria devolvida na apelação pela parte autora diz respeito exclusivamente à possibilidade de conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez. O INSS limitou-se a questionar os consectários legais.

Segundo consta do laudo pericial (Evento 3 - CARTA PREC/ORDEM12), a autora, atualmente com 54 anos de idade (13/02/1966), é agricultora e seu grau de instrução é o ensino fundamental incompleto. Quanto ao quadro incapacitante, relatou que teve diagnóstico de câncer de mama direita estabelecido há mais ou menos dois anos. Foi submetida a tratamento com cirurgia conservadora da mama, quimioterapia e radioterapia. Permanece em uso de hormonioterapia com tamoxifeno via oral. Queixou-se de dores na mama e dores nas pernas. Em síntese, afirmou a expert (negrito no original):

Justificativa/conclusão: A autora teve uma neoplasia maligna de mama direita que foi tratada com cirurgia conservadora, quimioterapia, anticorpo monoclonal e radioterapia. Permanece em uso complementar de hormonioterapia via oral com tamoxifeno. Exames de imagem apresentados mostram lesão na mama tratada que pode (ou não) corresponder a recidiva da doença (lesão suspeita) e necessita avaliação e conduta a critério do seu médico assistente. Em consequência conclui-se que há incapacidade laboral total temporária. Sugiro reavaliação em seis meses. DID e DII avaliadas de forma aproximada pela data do documento descrito em 1. Pode ter havido um período de capacidade no intervalo entre o término dos tratamentos e o estado atual, mas não há documentos suficientes para defini-los com exatidão. Não necessita de auxílio permanente de terceiros, na data da perícia.

Data de Início da Doença: 2014

Data de Início da Incapacidade: maio de 2014.

O diagnóstico, portanto, é de Neoplasia maligna da mama (CID-10 C50), cujo quadro clínico pode ser comprovado a partir de 2014. A incapacidade, por sua vez, é total e temporária, sendo que é necessário uma melhor investigação sobre o quadro apresentado, uma vez que há possibilidade de recidiva do tumor mamário, o que só poderá ser comprovado através de acompanhamento médico adequado e posterior reavaliação pericial, como bem referido pela perita.

Percebe-se, assim, que a incapacidade é de cunho total e temporário, não havendo falar em conversão para aposentadoria por invalidez. Destaque-se, nesse sentido, excerto do corpo do laudo pericial, no qual fica claro que não há incapacidade total e permanente para qualquer tipo de atividade:

- Incapacidade para qualquer atividade laborativa

- Incapacidade temporária.

Recomendável realizar nova perícia em seis meses

Reconheço que as condições pessoais do segurado (idade, escolaridade e experiência profissional) influenciam na definição do caráter total ou parcial da incapacidade laborativa. Isso porque, embora do ponto de vista estritamente médico, o segurado possa ser reabilitado para o exercício de atividade diversa, as suas condições pessoais podem inviabilizar a sua efetiva reinserção no mercado de trabalho. Contudo, as condições pessoais do segurado não possuem o condão de indicar a natureza permanente ou temporária da incapacidade. Isto é, se o perito conclui que a incapacidade é de natureza temporária porque há perspectiva de recuperação da saúde, mesmo considerando a idada avançada do segurado, a sua baixa escolaridade e a sua restrita experiência profissional não são aptas a afastar a natureza temporária da incapacidade. Nesse particular, predomina, com efeito, o juízo médico efetuado pelo perito.

Saliento, noutro giro, que os documentos médicos transcritos no recurso de apelação não conduzem a conclusão diversa. Afinal, nenhum deles aponta o suposto caráter permanente da incapacidade para toda e qualquer atividade laborativa.

Por outra banda, diferentemente do que alega a recorrente, não se está a exigir a sua reabilitação para o exercício de atividade diversa. O que restou consignado no laudo pericial foi a possibilidade de a autora recuperar a condição de exercer a sua atividade habitual, sendo desnecessária, então, a reabilitação.

Evidentemente que, constando-se, no curso do recebimento do auxílio-doença, a impossibilidade de recuperação da autora, o benefício poderá ser convertido em aposentadoria por invalidez. Não é este, todavia, o quadro que se tem no presente momento, revelando-se prematuro concluir pelo caráter definitivo da incapacidade laborativa.

Em síntese, é o caso de manutenção da sentença no sentido da concessão do auxílio-doença, pois não há incapacidade total e permanente para qualquer tipo de atividade, devendo-se destacar, mais uma vez, que a autora deve realizar acompanhamento médico para que se averigue seu quadro clínico e, da mesma forma, deve ser realizada nova perícia para reavaliá-lo.

Termo inicial e final

Quanto à data de início, correta a sentença, considerando que concedeu o benefício desde a equivocada cessação na esfera administrativa. Quanto ao termo final, de igual modo, o auxílio-doença somente poderá cessar após constatação da recuperação da capacidade de trabalho.

Correção monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Juros moratórios

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Custas e Honorários advocatícios

Custas e honorários advocatícios ficam mantidos conforme estabelecidos em sentença, tendo em vista o resultado do julgamento.

Ressalte-se que o juízo a quo consignou que o INSS é isento quanto ao pagamento das custas, razão pela qual a análise da apelação da autarquia fica prejudicada no ponto.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto por negar provimento às apelações e, de ofício, adequar os consectários legais.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001886403v11 e do código CRC b1b04e22.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5007609-09.2019.4.04.9999/RS

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APELANTE: GERALDINA BOCHI

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. auxílio-doença/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. laudo pericial. neoplasia de mama. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. CONSECTÁRIOS LEGAIS.

1. Comprovada a incapacidade total e temporária para as atividade habituais, é o caso de manutenção da sentença que concedeu o auxílio-doença, não havendo falar em concessão de aposentadoria por invalidez.

2. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018. Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009; a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento às apelações e, de ofício, adequar os consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 21 de julho de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001886404v6 e do código CRC 2eb4ed88.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 28/7/2020, às 20:17:57

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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/07/2020 A 21/07/2020

Apelação Cível Nº 5007609-09.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELANTE: GERALDINA BOCHI

ADVOGADO: ANNA MARIA VICENTE DORNELES (OAB RS050196)

ADVOGADO: CRISTIANE BOHN (OAB RS044490)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 06/08/2020 06:55:36.