Apelação Cível Nº 5000268-29.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: CLAUCI DUARTE DA VEIGA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Glauci Duarte da Veiga interpôs apelação contra a sentença que julgou procedente o pedido para concessão de auxílio-doença desde o requerimento administrativo, devendo ser mantido até a cessação da incapacidade, a ser verificada em perícia administrativa após o decurso do prazo de seis meses a contar da data da sentença. A autarquia foi condenada ao pagamento das parcelas atrasadas, corrigidas e com juros nos termos do Tema 905 do STJ, de metade das custas e de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Evento 4 - SENT24).
O autor requereu na apelação a antecipação da tutela recursal. O pedido foi reiterado nas petições de eventos 3, 13 e 31, sendo indeferido nas decisões de eventos 22 e 34.
No mérito, sustentou que há prova da incapacidade total e permanente para todo tipo de trabalho, pois o julgador deve observar não só o teor do laudo pericial como também o conjunto probatório e as condições pessoais do requerente. Destacou que apresenta lesão meniscal no joelho direito, é analfabeto e sua experiência profissional é limitada. Requereu a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez (Evento 4 - APELAÇÃO26).
Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
VOTO
Benefício por incapacidade
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido na referida lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estabelece que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
A Lei nº 8.213/91 estabelece que, para a concessão dos benefícios em questão, deve ser cumprida a carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), a qual é dispensada nos casos legalmente previstos (art. 26, II, da Lei nº 8.213/91).
O fato de a incapacidade temporária ser total ou parcial para fins de concessão do auxílio-doença não interfere na concessão desse benefício, uma vez que, por incapacidade parcial, deve-se entender aquela que prejudica o desenvolvimento de alguma das atividades laborativas habituais do segurado. No mesmo sentido, assim já decidiu o e. STJ, verbis:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL PARA O TRABALHO HABITUAL.
1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais.
2. Recurso improvido. (STJ, REsp 501267 / SP, rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, T6 - SEXTA TURMA, DJ 28/06/2004 p. 427)
Por fim, a diferença entre os dois benefícios restou esclarecida consoante excerto doutrinário abaixo colacionado, verbis:
"A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017.)
De modo geral, o direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.
Nesse sentido:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE. AUSÊNCIA DE PERÍCIA MÉDICA. BAIXA DOS AUTOS À ORIGEM. REABERTURA DE INSTRUÇÃO. REALIZAÇÃO DE LAUDO. 1. Nas ações em que se objetiva a aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento, via de regra, com base na prova pericial. 2. Inexistindo prova pericial em caso no qual se faz necessária para a solução do litígio, reabre-se a instrução processual para que se realiza laudo judicial. 3. Sentença anulada para determinar a reabertura da instrução processual e a realização de perícia médica (TRF4ª, AC n.º 0009064-12.2010.404.9999/RS; Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira; DJ de 27/08/2010).
Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".
Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.
Caso concreto
O benefício de auxílio-doença foi restabelecido à parte autora desde o requerimento administrativo, realizado em 07 de maio de 2015, devendo ser mantido pela autarquia enquanto perdure a incapacidade. Tal condição deverá ser verificada por perícia administrativa do INSS realizada após o decurso do prazo de seis meses da sentença. A matéria devolvida na apelação diz respeito exclusivamente à possibilidade de conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.
Segundo consta do laudo pericial (Evento 4 - LAUDPERI10), o autor, atualmente com 62 anos (21/05/1958), é auxiliar de serviços gerais e analfabeto. Quanto ao quadro incapacitante, queixou-se de dor nos joelhos iniciada dois anos antes da perícia (realizada em 08/06/2016), sem histórico de trauma. Assim o perito descreveu o exame físico:
Ao exame: A inspeção sem alterações do trofismo muscular ou desvios angulares dos membros inferiores. À palpação refere dor em topografia da interlinha articular medial do joelho direito. Força muscular em membros inferiores normal e simetrica. Sem alterações da sensibilidade nos membros inferiores. Ângulo popliteo de 45°, bilateralmente. Lachmann duro, bilateralmente. Rabot negativo, bilateralmente. Manobras meniscais positivas para o menisco medial do joelho direito. Sem outras alterações ao exame físico.
O diagnóstico, portanto, é de lesão meniscal no joelho direito (CID M 23.2), a qual gera incapacidade parcial e temporária. Confira-se:
Síntese: Trata-se de periciado masculino, com 58 anos de idade, com quadro de provável lesão meniscal no joelho direito. Incapaz para a realização de suas atividades laborais, pelo período estimado de seis meses, período no qual deverá realizar exames de imagem apropriados (ressonância magnética) para o joelho direito e, após a verificação do tipo de lesão apresentada, realizar o tratamento indicado para o caso (cirúrgico ou fisioterápico), no período estimado de seis meses.
(...)
2) Qual o diagnóstico apresentado pela parte autora e a partir de que data a referida patologia pode ser comprovada? Qual o CID-10? Resposta: Apresenta quadro clínico compatível com lesão meniscal no joelho direito. CID-10 M23-2. Seu quadro clínico pode ser comprovado a partir do dia 26/01/15, através de atestado medico da mesma data apresentado durante a realização da perícia médica.
(...)
4) A incapacidade laboral apresentada e total ou parcial? Definitiva ou temporária? Resposta: Parcial e temporária.
(...)
8) Queira o(a) Sr.(a) Perito(a)-judicial tecer outras considerações elucidativas que entender pertinentes para o caso, que, porventura, não tenha(m) sido objeto desta quesitagem.
Resposta: Esclareço que a gonartrose apontada nos exames de imagem disponibilizados pelo autor e de leve intensidade, não implicando em incapacidade laboral, razão pela qual se faz necessária a investigação diagnóstica apropriada para o caso.
Respondendo a quesito complementar, o perito reiterou que "não há que se falar em invalidez completa para o labor, uma vez que as limitações apresentadas pela parte autora estão bem apontadas e claras no laudo médico pericial" (Evento 4, PET16, Página 4).
Portanto, a incapacidade do autor é parcial (porque poderia exercer atividades sentado, em tese), temporária (porque, com tratamento adequado, o autor pode ser recuperado) e decorre apenas da lesão meniscal do joelho direito, uma vez que a gonartrose é de leve intensidade (quesito 8).
Percebe-se, assim, que a incapacidade é de cunho parcial e temporário, não havendo falar em conversão para aposentadoria por invalidez. Todos os exames e atestados produzidos até a data da perícia foram analisados pelo expert. Radiografias de 01/11/2019 (Evento 31, ATESTMED2, Página 2) e 24/04/2019 (Evento 3, PED_LIMINAR/ANT_TUTE1, Página 5) são totalmente compatíveis com as conclusões do perito.
Ademais, as condições pessoais do segurado (idade, escolaridade e experiência profissional) influenciam na definição da dimensão da incapacidade, total ou parcial, mas não a distinguem em sua duração (permanente ou temporária).
Atento a tais aspectos, é o caso de manter o quanto decidido em sentença, pois há possibilidade concreta de retorno ao trabalho, até mesmo porque a autora tem menos e 50 anos de idade e, segundo atestou o perito, há possibilidade de recuperação da capacidade. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS. AGRICULTORA. LAUDO CONCLUSIVO. AUXÍLIO-DOENÇA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE. 1. Atestado que a demandante se encontra incapacitada para as atividades habituais, mas com possibilidade de readaptação, correta a sentença que concede o benefício do auxílio-doença. 2. Determinada a imediata implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 497 do CPC. 3. Remessa necessária não conhecida, apelações desprovidas. (TRF4, APELREEX 0016928-91.2016.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, D.E. 28/06/2018)
Em síntese, é o caso de manutenção da sentença no sentido da concessão do auxílio-doença, pois não há incapacidade total e permanente para qualquer tipo de atividade.
Honorários advocatícios
Honorários advocatícios ficam mantidos conforme estabelecidos em sentença, tendo em vista o resultado do julgamento.
Custas e despesas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado). Ressalve-se, contudo, que tal isenção não exime a autarquia previdenciária da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 4º, I e parágrafo único, Lei nº 9.289/96; art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634/14).
Essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634/14, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985. Frise-se, nesse particular, que, embora a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.
No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1.007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores.
Desse modo, cumpre reconhecer a isenção do INSS em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais, ponto no qual a apelação está sendo provida.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto por negar provimento à apelação e, de ofício, isentar o réu de custas, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002038780v5 e do código CRC 4b0e8532.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5000268-29.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: CLAUCI DUARTE DA VEIGA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. auxílio-doença/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. lesão meniscal. auxiliar de serviços gerais. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. custas.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. Não tem direito à aposentadoria por invalidez, mas a auxílio-doença, o segurado que apresenta incapacidade temporária para o exercício de atividade profissional, total ou parcialmente.
3. As condições pessoais do segurado (idade, escolaridade e experiência profissional) influenciam na definição da dimensão da incapacidade, total ou parcial, mas não a distinguem em sua duração (permanente ou temporária).
4. O INSS está isento do recolhimento das custas judiciais perante a Justiça Federal e perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, cabendo-lhe, todavia, reembolsar eventuais despesas processuais.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e, de ofício, isentar o réu de custas, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de setembro de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002038781v3 e do código CRC 7fe0d346.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 14/09/2020 A 22/09/2020
Apelação Cível Nº 5000268-29.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR
APELANTE: CLAUCI DUARTE DA VEIGA
ADVOGADO: EUNICE CRISTIANE GARCIA (OAB RS053369)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 14/09/2020, às 00:00, a 22/09/2020, às 14:00, na sequência 43, disponibilizada no DE de 02/09/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E, DE OFÍCIO, ISENTAR O RÉU DE CUSTAS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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