PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PORTADOR DE HIV ASSINTOMÁTICO. PERÍCIA SOCIOECONÔMICA. VULNERABILIDADE SOCIAL COMPROVADA. DIRE...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002702-88.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

APELANTE: LUCIA ARENHART

ADVOGADO: ALCESTE JOÃO THEOBALD (OAB RS043386)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Trata-se de apelação em face de sentença proferida (na vigência do CPC/2015) com o seguinte dispositivo:

"Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado por Lúcia Arenhart em desfavor do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, com fundamento no artigo 487, inc. I, do Código de Processo Civil.

Condeno a parte demandante a arcar com as custas judiciais e honorários advocatícios ao procurador da parte adversa – os quais fixo em R$ 800,00, tendo em vista a natureza da ação, conforme disposto no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil. Suspendo a exigibilidade dessas verbas, diante da gratuidade de justiça concedida (f. 54).

Requisite-se o pagamento dos honorários periciais.

Com o trânsito em julgado, nada sendo requerido, arquive-se com baixa.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se."

Requer a parte autora seja reformada a sentença para julgar procedente a ação, reconhecendo-se o direito ao benefício por incapacidade laboral, considerando o conjunto probatório carreado aos autos.

Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos ao Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Mérito

A presente ação foi ajuizada em 18/08/2016, objetivando a concessão de benefício de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez ao argumento de incapacidade laboral em decorrência do Vírus da Imunodeficiência Humana - HIV.

Refere a parte autora, em suma, que é agricultora, separada, não possui terra própria e que as limitações impostas pela doença dificultam o exercício da atividade laboral, seu único meio de subsistência.

A perícia médica judicial (evento 3 - LAUDOPERIC8 e LAUDOPERIC12), realizada em 17/11/2016, apurou que a autora, trabalhadora rural, nascida em 07/06/1963, é portadora de Estado de infecção assintomática pelo vírus HIV (CID 10 - Z21), e concluiu que ela não está incapacitada para o exercício da atividade habitual.

Cabe ressaltar, inicialmente, que o portador do vírus HIV sem sintomatologia da doença não deve ser automaticamente considerado apto para o trabalho. Há direito a benefício por incapacidade para pessoa vivendo com HIV assintomática se o preconceito e a discriminação, associados a outros fatores, impedirem ou reduzirem o exercício de atividade laboral remunerada, como também há direito ao benefício de prestação continuada, se esse conjunto de fatores obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de oportunidades. A mera invocação da assintomatologia de pessoas vivendo com HIV/AIDS é inadequada e insuficiente para fazer concluir necessariamente pelo indeferimento do benefício; assim como, da pura menção quanto à existência de processos sociais de estigmatização, não decorre imediatamente o direito ao benefício.

Nesse sentido, os precedentes a seguir:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. FUNGIBILIDADE ENTRE OS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PORTADOR DE HIV. CONDIÇÕES PESSOAIS E HIPOSSUFICIÊNCIA DEMONSTRADAS. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Ainda que em oposição ao laudo pericial, concede-se o benefício assistencial ao portador de HIV, mesmo sem apresentar sintomas, quando sua recolocação no mercado de trabalho mostrar-se improvável, considerando-se as suas condições pessoais e o estigma social da doença, capaz de diminuir consideravelmente as suas chances de obter ou de manter um emprego formal. 2. Demonstrada a deficiência e a hipossuficiência do núcleo familiar, merece reforma a sentença de improcedência da ação, com a condenação do INSS a conceder o benefício assistencial. Termo inicial a partir do requerimento de auxílio-doença. 3. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4, AC 5001151-79.2016.4.04.7121, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 06/08/2018)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. HIV. ESTIGMA SOCIAL COMPROVADO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA. 1. Ainda que acometido o segurado de infecção assintomática pelo vírus HIV, diante da ausência de incapacidade, o direito a benefício por incapacidade deve ser reconhecido caso haja comprovado preconceito e discriminação, os quais associados a outros fatores, impeçam ou reduzam o exercício de atividade laboral remunerada. Hipótese dos autos. [...]. (TRF4, AC 5001771-10.2015.4.04.7127, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 22/04/2019)

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. HIV. ESTIGMA SOCIAL. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE ESTUDO SOCIOECONÔMICO. CERCEAMENTO DE DEFESA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO. 1. Mostrando-se necessário o aprofundamento das investigações acerca das condições socioeconômicas do segurado, impõe-se a realização do estudo social. 2. Acometido o segurado de infecção assintomática pelo vírus HIV, diante da ausência de incapacidade, o direito ao benefício poderá ser reconhecido caso seja comprovado preconceito e discriminação, os quais, associados a outros fatores, impeçam ou reduzam o exercício de atividade laboral remunerada. 3. A não realização de perícia social requerida com o objetivo de comprovar todos os fatos que servem de amparo ao seu direito, consiste em cerceamento de defesa, devendo a sentença ser anulada, com a reabertura da instrução processual. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5020246-26.2018.4.04.9999, Turma Regional suplementar do Paraná, Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 18/07/2019)

No sentido da necessidade de realização de estudo socioeconômico em casos que tais, a Turma Nacional de Uniformização editou a Súmula 78, com a seguinte redação:

Súmula 78. Comprovado que o requerente de benefício é portador do vírus HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a analisar a incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social da doença.

No caso em análise, houve a realização de estudo socioeconômico. No laudo (evento 3 - LAUDOPERIC21), apresentado após visita domiciliar na data de 02/03/2018 no Município de Campina das Missões/RS, consta que a autora, nascida em 07/06/1963, estudou até a 4ª série do Ensino Fundamental, é separada, mora com sua mãe, a qual tem 78 anos e é pensionista e aposentada por idade como trabalhadora rural, recebendo mensalmente dois salários mínimos. Há registro de que a casa em que moram é própria, humilde e guarnecida por mobilia simples em bom estado de conservação, possuindo energia elétrica e água da rede pública, estando em ótimas condições de higiene e organização. Registra, ainda, o laudo que a autora possui contrato de comodato de uma fração de terra cedida por seu cunhado para plantio pelo prazo de 5 (cinco) anos, a contar de 19/02/2016, mas que em decorrência de constantes artralgias tem dificuldade na execução das atividades, não sendo capaz, na maioria das vezes, de realizar sequer as tarefas da casa, que ficam a cargo de sua genitora, bem como há referência de que a autora não possui renda de atividade laboral, sendo que sua subsistência advêm essencialmente de sua genitora. Destaca a assistente social algumas categorias de vulnerabilidade social presentes no cotidiano da autora: baixa escolaridade, sem qualificação profissional, sem rendimentos e condições de saúde prejudicada. Por fim, refere que "o preconceito associado à patologia, normalmente é agravado em cidades de pequeno porte, não sendo possível que a mesma lute com igualdade por sua inserção em um novo posto no mercado de trabalho. Há de se considerar também as vagas limitadas de postos de trabalho no município."

Verifica-se, pois, que a família é composta pela autora (54 anos de idade, grau de estudo: 4ª série) e sua mãe (79 anos). A renda familiar mensal provém da aposentadoria e pensão percebidas pela mãe, no importe total de dois salários mínimos (R$ 1.996,00). A autora está inserida em uma realidade simples e que expressa vulnerabilidade frente às debilidades de saúde relatadas e a falta de recursos financeiros próprios para a manutenção da vida diária.

Nesse contexto, em que pese a conclusão da perícia médica no sentido de que a parte autora está apta ao trabalho, os demais elementos de prova evidenciam que ela está incapacitada de forma total e permanente para o exercício da atividade laboral na agricultura, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque é imprescindível considerar a fragilidade da saúde, própria da doença, ainda que assintomática, a pouca instrução, a restrita experiência profissional, bem como a difícil colocação no mercado de trabalho, ainda mais que ela reside em município com limitadas vagas de postos de trabalho (Campina das Missões/RS), agravada à estigmatização que ainda existe aos portadores de HIV, e, por fim, a situação de risco social.

Portanto, diante de tais circunstâncias, entendo que deve ser reformada a sentença para condenar o INSS a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez a contar do requerimento administrativo, em 12/04/2016. Ressalte-se que a qualidade de segurada especial da autora está comprovada pelo termo de homologação da atividade rural no período de 07/04/2014 a 12/04/2016 (evento 3 - ANEXOSPET4, pág.46).

Não obstante, verifica-se, em análise ao Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS, que a autora é beneficiária de aposentadoria por idade desde 07/06/2018. Tal benefício não pode ser cumulado com o deferido no presente processo, conforme veda expressamente o artigo 124, II, da Lei nº 8.213/91, in verbis:

Art. 124. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social:

I - aposentadoria e auxílio-doença;

II - mais de uma aposentadoria;

III - aposentadoria e abono de permanência em serviço;

IV - salário-maternidade e auxílio-doença;

V - mais de um auxílio-acidente;

VI - mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro, ressalvado o direito de opção pela mais vantajosa.

Assim, o benefício de aposentadoria por invalidez é devido até o dia anterior ao deferimento da aposentadoria por idade.

Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei n.º 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos. O precedente do STF é aplicável desde logo, uma vez que, nos termos da decisão do Relator, a pendência do julgamento dos embargos de declaração é que motivava a suspensão nacional dos processos.

No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

Ainda que o STJ não tenha levantado a suspensão dos efeitos da tese que firmou no julgamento do Tema 905, nada obsta à utilização dos respectivos argumentos, por esta Turma, como razões de decidir, uma vez que bem explicitam os critérios atualizatórios, a partir da natureza dos benefícios – assistencial ou previdenciária.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Honorários advocatícios

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas até a data do presente julgado, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

Custas e despesas processuais

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Estado do Rio Grande do Sul, mas deve pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n. 8.121/1985, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n. 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n. 70038755864 julgada pelo Tribunal de Justiça).

Conclusão

- Apelação provida para conceder o benefício de aposentadoria por invalidez a contar do requerimento administrativo, em 12/04/2016, sendo devido até o dia anterior ao deferimento da aposentadoria por idade (DIB em 07/06/2018).

- Fixados os critérios de correção monetária nos termos da orientação do STF no RE 870947.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001389684v39 e do código CRC 3aa7e1f5.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Data e Hora: 20/11/2019, às 20:30:45

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:37:52.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002702-88.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

APELANTE: LUCIA ARENHART

ADVOGADO: ALCESTE JOÃO THEOBALD (OAB RS043386)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PORTADOR DE HIV ASSINTOMÁTICO. PERÍCIA SOCIOECONÔMICA. VULNERABILIDADE SOCIAL COMPROVADA. DIREITO AO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE LABORAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. CUSTAS PROCESSUAIS.

1. O portador do vírus HIV sem sintomatologia da doença não deve ser automaticamente considerado apto para o trabalho. Há direito a benefício por incapacidade para pessoa vivendo com HIV assintomática se, mediante estudo socioeconômico e demais elementos probatórios, ficar demonstrada a vulnerabilidade social decorrente das condições pessoais do infectado e do estigma social da doença, diminuindo consideravelmente as suas chances de obtenção ou manutenção de emprego formal.

2. A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, prevista na Lei 11.960/2009, foi afastada pelo STF no julgamento do Tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.

3. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.

4. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança

5. O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Estado do Rio Grande do Sul, mas deve pagar eventuais despesas processuais.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 20 de novembro de 2019.

Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001389685v6 e do código CRC e948992d.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Data e Hora: 20/11/2019, às 20:30:45

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:37:52.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual ENCERRADA EM 20/11/2019

Apelação Cível Nº 5002702-88.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PROCURADOR(A): CLAUDIO DUTRA FONTELLA

APELANTE: LUCIA ARENHART

ADVOGADO: ALCESTE JOÃO THEOBALD (OAB RS043386)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:37:52.