Apelação Cível Nº 5018430-10.2017.4.04.7100/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: SUELI BECKER BUMBEL (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
SUELI BECKER BUMBEL, costureira, nascida em 11/05/1966, portadora de doenças classificadas pelo CID 10 como: B24 – doença pelo vírus da imunodeficiência humana (HIV) não especificada, B02.2 – Herpes zoster acompanhado de outras manifestações neurológicas, B34.8 – Outras infecções por vírus de localização não especificada, R51 – Cefaléia, G04.9 – Encefalite, mielite e encefalomielite não especificada, F41.1 – Ansiedade generalizada, ajuizou ação ordinária contra o INSS em 05/04/2017, postulando: 1) a concessão de antecipação de tutela para a implantação do benefício previdenciário do auxílio doença; 2) a concessão do auxílio doença desde o início da incapacidade/primeiro requerimento, com a conversão em aposentadoria por invalidez com o acréscimo de 25%, no caso de aferição da necessidade de auxílio permanente de terceira pessoa; e 3) subsidiariamente, a concessão do benefício assistencial de prestação continuada, desde o primeiro requerimento.
Postergada a análise do pedido de tutela de urgência (Evento 8 - DESPADEC1).
Na sentença (Evento 39 - SENT1), datada de 20/11/2017, o juízo a quo afastou a tese de prescrição quinquenal e julgou improcedente o pedido formulado, porquanto a perícia médica informou que a parte demandante não estaria incapaz ao trabalho, em que pese tenha o vírus HIV, desde 2010. A parte autora foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios ao procurador da parte adversa arbitrados em 10% sobre o valor da causa, bem como ao pagamento das despesas processuais, cuja execução fica suspensa, nos termos do disposto no art. 98, § 3º do CPC.
No apelo (Evento 50 - APELAÇÃO1), a recorrente repisou ser portadora das enfermidades indicadas na inicial. Argumentou que se trata de uma enfermidade complexa, de natureza ainda estigmatizante, apontando que apenas as perícias realizadas se mostram insuficientes para uma adequada avaliação da incapacidade laborativa da autora. Informou que, antes da prolação da sentença, requereu a avaliação de um infectologista por entender ser de total relevância, porém seu pedido não foi apreciado. Argumentou que possui baixo grau de escolaridade, restando dífícil seu reingresso no mercado de trabalho. Frisou que exercia atividade de costureira e que, para exercer atividade diversa, deveria se submeter a um processo de reabilitação. Pugnou pela aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana. Requereu a reforma da sentença para que fosse concedido o benefício de auxílio doença ou a aposentadoria por invalidez.
Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
No caso dos autos, adoto as razões de decidir do juízo singular que resolveu a questão de forma irretocável.
FUNDAMENTAÇÃO
Prescrição
O prazo de prescrição é quinquenal, na forma do parágrafo único do art. 103 da Lei n.º 8.213/91. Contudo, por se tratar de uma relação de trato sucessivo, aplica-se o disposto na súmula 85 do STJ, segundo a qual, não tendo sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição não atinge o fundo de direito, apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação. A interrupção da prescrição ocorre com a citação, mas retroage à data do ajuizamento (art. 219, § 1º, do CPC).
No presente caso, não há prescrição a ser declarada.
Auxílio doença, aposentadoria por invalidez e auxílio acidente
O auxílio-doença está regulado nos arts. 59 a 64 da Lei nº 8.213/91, sendo devido ao segurado que estiver incapaz para o trabalho ou atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias.
Por sua vez a aposentadoria por invalidez, a teor dos arts. 42 e seguintes da Lei de Benefícios, é devida àquele que estiver impossibilitado de desempenhar qualquer atividade apta a garantir a sua subsistência, com prognóstico negativo de reversibilidade. Em ambos os casos, não pode a doença ou a lesão invocada como causa para o benefício ser precedente à filiação previdenciária, constituindo requisito, ainda, o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais (salvo no caso de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho ou na hipótese de ser acometido de alguma das doenças especificadas na Portaria Interministerial nº 2.998, de 23.8.2001).
Já o auxílio-acidente é benefício devido a título de indenização ao segurado que, após sofrer acidente de qualquer natureza e recuperar a capacidade ao trabalho, tiver sequelas geradas por aquele que limitem o desempenho de sua atividade habitual (artigo 86, Lei 8.213/91).
Observa-se que nos processos em que postulada a concessão de benefício por incapacidade, é natural que a parte demandante defenda que deve prevalecer exames e atestados particulares juntados ao processo. No entanto, os elementos de prova apresentados pela parte autora, por serem unilaterais e contrapostos ao entendimento do INSS, não se mostram suficientes para solução da lide.
Assim, apesar do Juiz não estar adstrito às conclusões lançadas no parecer técnico produzido judicialmente, "nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou o auxílio doença, o julgador, via de regra, firma sua convicção por meio da prova pericial" (TRF 4ª Região, AC nº 2002.04.01.043666-0/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, DJU2 de 29/09/2004).
No presente caso, a perícia médica realizada disse que a parte demandante não estaria incapaz ao trabalho, em que pese tenha o vírus HIV, desde 2010.
Não desconheço precedentes do TRF4, a exemplo do AC 5034569-42.2014.404.7100, que, mesmo sem incapacidade laboral entendem que pode ser cabível o benefício. No julgado acima, há menção à necessidade de análise de outros fatores, tais como "(a) intersecção com condição econômica e social; (b) intersecção com pertencimentos identitários que acarretam discriminação múltipla (como raça, etnia, orientação sexual e identidade de gênero); (c) qualidade da atenção em saúde acessível à pessoa vivendo com HIV/AIDS; (d) manifestações corporais diversas experimentadas, como lipodistrofias; (e) contexto social e cultural onde inserido o indivíduo, englobando, por exemplo, níveis de preconceito e discriminação, estrutura urbana, inserção e socialização em diversos grupos e corpos sociais intermediários".
Ocorre que, no presente caso, a autora, em momento algum, nem após a perícia médica desfavorável, produziu ou requereu prova a fim de esclarecer eventual discriminação ou fator externo que comprometesse a sua condição laboral, não se prestando para tanto a documentação trazida pela autora nos eventos 28 e 34.
Outrossim, a demandante não é idosa (51 anos) e declarou ao perito exercer atividade de costureira autônoma, podendo ter uma qualidade de vida relativamente normal, de forma que acolher o pedido de benefício por incapacidade seria, aí sim, o suficiente para dificultar o seu convívio social, isolando-a da sociedade, acarretando consequências ainda mais negativas.
Portanto, é improcedente o pedido deduzido na peça inicial, inclusive quanto ao pleito sucessivo de benefício assistencial, porquanto ausente, de qualquer modo, o requisito atinente à incapacidade laborativa.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, afasto a tese de prescrição quinquenal e JULGO IMPROCEDENTE o pedido, nos termos do art. 487, I, do CPC. (grifo intencional)
Por oportuno, cito trechos da perícia médica:
Escolaridade: Ens. Fund. Incompleto
Profissão: COSTUREIRA
Última Atividade: COSTUREIRA AUTONOMA EM ATIVIDADE
Data Última Atividade:
Motivo alegado da incapacidade: PORTADORA HIV DESDE 2010, ANSIEDADE
Histórico da doença atual: PARTE AUTORA AFIRMA QUE É PORTADORA HIV DESDE 2010, ANSIEDADE. TEVE HERPES ZOSTER NO PASSADO. RELATA QUE FICOU COM UMA DOR CRÔNICA NO TÓRAX E NO ABDOME. AFIRMA QUE NÃO TÊM OUTRAS DOENÇAS. AFIRMA QUE NUNCA RECEBEU BENEFICIO DO INSS DE AUXILIO DOENÇA E/OU LOAS , FOI LHE NEGADO ESTES BENEFÍCIOS PELA PERICIA MÉDICA DO INSS. TOMA A SEGUINTE MEDICAÇÃO DE USO CONTINUO: COQUETEL ANTIRETROVIRAL, RIVOTRIL, FLUOXETINA..
(...)
Diagnóstico/CID:
- Doença pelo vírus da imunodeficiência humana [HIV] não especificada (B24)
- Ansiedade generalizada (F411)
Justificativa/conclusão: (...)
O perito baseou suas conclusões no relato da Autora, na historia natural da doença e na evolução clinica observada no exame pericial, em documentos médicos apresentados pelo autor e/ou constantes no processo e pelo exame clinico pericial.
O exame clínico pericial na parte autora que têm 51 anos de idade mostra existir doenças crônicas. Para o julgamento de uma incapacidade atual decorrente destas, foram considerados os elementos técnicos os quais efetivamente comprovassem, pela análise médico pericial, que as queixas atuais referidas as doenças atestadas por seu médicos assistentes, estivessem constituindo uma incapacidade laboral, considerada sua atividade habitual, quesito fundamental para constatação de incapacidade. Esta análise não trouxe a este médico perito, elementos de convicção de que as doenças estejam, no seu atual momento, causando incapacidade ao trabalho. Patologias de longa evolução mas que permite manter funcionalidade, apesar de suas queixas, o manejo adequado pode lhe permitir manter sua atividade habitual.
Sintomatologia referida desproporcional e incongruente com dados de exame físico e exames complementares apresentados.
As moléstias que acometem a parte autora não são decorrente de acidente de qualquer natureza, acidente de trabalho ou doença ocupacional.
Parte autora não apresenta deficiência física nas funções e estruturas do corpo que enquadram a parte-autora no conceito de pessoa portadora de deficiência, nos termos do art. 4º do Decreto nº 3.298/99.
A parte autora não necessita de acompanhamento ou auxílio permanente de terceiro para realizar as tarefas da vida cotidiana, como alimentar-se, higienizar-se ou vestir-se.
Não apresenta nenhuma causa, transitória ou permanente, que o impeça de exprimir sua vontade
Data de Início da Doença: 01/01/2010
Data de Início da Incapacidade: 00/00/0000
Data de Cancelamento do Benefício:
- Sem incapacidade
Em complementação ao laudo:
RESPOSTAS AOS QUESITOS DA DPU
1 - Há necessidade de avaliação com outra especialidade médica?
Não.
2 - Em havendo capacidade para o trabalho, quais as dificuldades que a Autora enfrentaria para conseguir se inserir no mercado de trabalho e quais atividades poderia desempenhar? Há redução da capacidade laborativa?
Não existe redução da capacidade para desempenho de qualquer atividade laboral.
3- Em virtude dos constantes tratamentos a que se submete a Autora, bem como a quantidade de remédios que precisa ingerir, a que efeitos colaterais está a mesma sujeita?
Todos os medicamentos possuem reações adversas. A prescrição de tais fármacos é de responsabilidade do médico assistente. Tais efeitos, caso ocorram, devem ser pesquisados nas respectivas bulas confeccionadas pelos respectivos fabricantes.
RESPOSTAS AOS QUESITOS DO JUÍZO QUESITOS BENEFÍCIO ASSISTENCIAL
1) Atividade profissional habitual o(a) periciado(a) e/ou a última atividade desenvolvida.
Resposta : Costureira autônoma
2) Queixa que o(a) periciado(a) apresenta no ato da perícia.
Resposta: PARTE AUTORA AFIRMA QUE É PORTADORA HIV DESDE 2010, ANSIEDADE. TEVE HERPES ZOSTER NO PASSADO. RELATA QUE FICOU COM UMA DOR CRÔNICA NO TÓRAX E NO ABDOME. AFIRMA QUE NÃO TÊM OUTRAS DOENÇAS.
3) Doença, lesão ou deficiência diagnosticada por ocasião da perícia (com CID).
Resposta: Doença pelo vírus da imunodeficiência humana [HIV] não especificada (B24) ; Ansiedade generalizada (F411)
4) Causa provável da(s) doença/moléstia(s)/incapacidade.
Resposta: Doença sexualmente transmissível. Não existe incapacidade.
5) Há doença, lesão, deficiência ou impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas?
Resposta: Não existe incapacidade para desempenho de atividade laboral.
6) Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a deficiência ou impedimento do(a) periciado(a) é de natureza permanente ou temporária? Parcial ou total? Se permanente, desde quando?
Resposta: Prejudicado.
7) O periciado(a) tem discernimento para a prática dos atos da vida civil? Resposta: Sim.
8) Data provável do início da(s) doença/lesão/moléstias(s) que acomete(m) o(a) periciado(a).
Resposta: 01 de janeiro de 2010.
9) Data provável de início do impedimento identificado. Justifique e aponte o(s) documento(s) que baseou(aram) a resposta
Resposta: Não existe incapacidade para desempenho de atividade laboral.
10) O(a) periciado(a) está realizando tratamento? Qual a previsão de duração do tratamento? Há previsão ou foi realizado tratamento cirúrgico? O tratamento é oferecido pelo SUS?.
Resposta: Sim. Prazo do tratamento indeterminado – coquetel antiretroviral. Tratamento oferecido pelo SUS. Sem tratamento cirúrgico.
11) É possível estimar qual o tempo e o eventual tratamento necessários para que o(a) periciado(a) se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual (data de cessação da incapacidade)?
Resposta: Não existe incapacidade para desempenho de atividade laboral.
(...)
RESPOSTAS AOS QUESITOS DO JUÍZO. QUESITOS AUXÍLIO DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ
1) Atividade profissional habitual o(a) periciado(a) e/ou a última atividade desenvolvida.
Resposta: COSTUREIRA AUTÔNOMA EM ATIVIDADE.
2) Queixa que o(a) periciado(a) apresenta no ato da perícia.
Resposta: PARTE AUTORA AFIRMA QUE É PORTADORA HIV DESDE 2010, ANSIEDADE. TEVE HERPES ZOSTER NO PASSADO. RELATA QUE FICOU COM UMA DOR CRÔNICA NO TÓRAX E NO ABDOME. AFIRMA QUE NÃO TÊM OUTRAS DOENÇAS .
3) Doença, lesão ou deficiência diagnosticada por ocasião da perícia (com CID).
Resposta: Doença pelo vírus da imunodeficiência humana [HIV] não especificada (B24) ; Ansiedade generalizada (F411)
4) Causa provável da(s) doença/moléstia(s)/incapacidade. Resposta: Doença sexualmente transmissível. Não existe incapacidade.
5) Doença/moléstia ou lesão decorrem do trabalho exercido? Justifique indicando o agente de risco ou agente nocivo causador.
Resposta: Não decorrem do trabalho exercido.
6) A doença/moléstia ou lesão decorrem de acidente de trabalho? Em caso positivo, circunstanciar o fato, com data e local, bem como se reclamou assistência médica e/ou hospitalar.
Resposta: Prejudicado.
7) Doença/moléstia ou lesão torna o(a) periciado(a) incapacitado(a) para o exercício do último trabalho ou atividade habitual? Justifique a resposta, descrevendo os elementos nos quais se baseou a conclusão.
Resposta: Prejudicado.
8) Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a incapacidade do(a) periciado(a) é de natureza permanente ou temporária? Parcial ou total? Se permanente, desde quando?
Resposta: Prejudicado.
9) Data provável do início da(s) doença/lesão/moléstias(s) que acomete(m) o(a) periciado(a).
Resposta: 01 de janeiro de 2010.
10) Data provável de início da incapacidade identificada. Justifique e aponte o(s) documento(s) que baseou/basearam a resposta
Resposta: Prejudicado. Não existe incapacidade. O perito baseou suas conclusões no relato da Autora, na historia natural da doença e na evolução clinica observada no exame pericial, em documentos médicos apresentados pelo autor e/ou constantes no processo e pelo exame clinico pericial.
11) Incapacidade remonta à data de início da(s) doença/moléstia(s) ou decorre de progressão ou agravamento dessa patologia? Justifique.
Resposta: Prejudicado.
12) É possível afirmar se havia incapacidade entre a data do indeferimento ou da cessação do benefício administrativo e a data da realização da perícia judicial? Se positivo, justificar apontando os elementos para esta conclusão.
Resposta: Prejudicado. Já respondido no laudo pericial.
13) Caso se conclua pela incapacidade parcial e permanente, é possível afirmar se o(a) periciado(a) está apto para o exercício de outra atividade profissional ou para a reabilitação? Qual atividade?
Resposta: Prejudicado. Não existe incapacidade.
14) Sendo positiva a existência de incapacidade total e permanente, o(a) periciado(a) necessita de assistência permanente de outra pessoa para as atividades diárias? Desde quando?
Resposta: Prejudicado. Não existe incapacidade.
15) Qual ou quais são os exames clínicos, laudos ou elementos considerados para o presente ato médico pericial?
Resposta: EXAMES COMPLEMENTARES, ATESTADOS , LAUDOS PRESENTES NO PROCESSO - EVENTO 01 = LAUDO21 A 24 , RECEIT25 A 29 ; EVENTO 22 = LAUDO1, LAUDO2, PROCADM3. ATESTADOS MÉDICOS, EXAMES COMPLEMENTARES TRAZIDOS PELA PARTE AUTORA NO DIA DA PERICIA JUDICIAL = EXAMES LABORATORIAIS REALIZADOS EM 13/06/2017 , ATESTADOS MÉDICOS DATADOS EM 03/02/2017 , 15/03/2017 , DIVERSOS BOLETINS DE ATENDIMENTO AMBULATORIAL DO HCPA.
16) O(a) periciado(a) está realizando tratamento? Qual a previsão de duração do tratamento? Há previsão ou foi realizado tratamento cirúrgico? O tratamento é oferecido pelo SUS?
Resposta: Sim. Prazo do tratamento indeterminado – coquetel antiretroviral. Tratamento oferecido pelo SUS. Sem tratamento cirúrgico.
17) É possível estimar qual o tempo e o eventual tratamento necessários para que o(a) periciado(a) se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual (data de cessação da incapacidade)?
Resposta: Prejudicado. Não existe incapacidade para desempenho de atividade laboral.
18) Preste o perito demais esclarecimentos que entenda serem pertinentes para melhor elucidação da causa. Resposta: Nada a acrescentar.
OBSERVAÇÃO – NO EVENTO 28 – EXMMED3 – FOLHA 1 – CONSTA QUE EM DEZEMBRO DE 2016 O EXAME DE CARGA VIRAL – HIV – INDETECTÁVEL. (grifo intencional)
Nesse compasso, deve ser negado provimento ao apelo e mantida a sentença, porquanto a parte autora não logrou comprovar sua incapacidade.
Quanto à não apreciação do pedido de realização de nova perícia com profissional especializado em infectologia, entendo que não houve cerceamento de defesa, porquanto o perito médico judicial fora categórico em responder que não havia necessidade de avaliação com outra especialidade médica, bem como pelo fato de ter ressaltado que o exame de carga viral - HIV, em dezembro de 2016, era indetectável.
Por fim, saliento que não se afasta a possibilidade de novo requerimento da demandante, se for o caso, para obter a concessão de benefício previdenciário pleiteado em outra oportunidade.
Dos Honorários Advocatícios
Uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC), aplica-se a majoração prevista no art. 85, § 11, desse diploma, observados os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos.
Majoro a verba honorária para 15%. Ressalto que a exigibilidade da obrigação sucumbencial resta suspensa diante da concessão da gratuidade de justiça.
Conclusão
Deve ser negado provimento ao apelo.
Majorada a verba honorária. Suspensa a exigibilidade.
Dispositivo
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao apelo.
Documento eletrônico assinado por LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000517504v12 e do código CRC d45de4bd.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5018430-10.2017.4.04.7100/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: SUELI BECKER BUMBEL (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PORTADOR DE HIV. IMPROCEDÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORADOS. EXIGIBILIDADE SUSPENSA.
1. Os requisitos para a concessão dos benefícios acima requeridos são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
2. Apelo improvido, porquanto a parte autora não comprovou sua incapacidade.
3. Verba honorária majorada. Exigibilidade suspensa.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 31 de julho de 2018.
Documento eletrônico assinado por LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000517505v3 e do código CRC 1f59765c.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 31/07/2018
Apelação Cível Nº 5018430-10.2017.4.04.7100/RS
RELATORA: Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: SUELI BECKER BUMBEL (AUTOR)
ADVOGADO: TIAGO VIEIRA SILVA (DPU)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/07/2018, na seqüência 246, disponibilizada no DE de 13/07/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª Turma , por unanimidade, decidiu negar provimento ao apelo.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ
Votante: Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:35:15.