PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PROVA PERICIAL. IMPORTÂNCIAS INDEVIDAS RECEBIDAS POR FORÇA DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA POSTERIOR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos apelos da parte autora e do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Vilmar da Silva Ribeiro, em 10-12-2012, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o restabelecimento do auxílio-doença e a sua posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

Foi deferido o pedido de tutela antecipada às fls. 27/28, verso, revogada à fl. 87/88, após a realização da perícia judicial (fls. 69/71, verso e 83/84).

O julgador monocrático, em sentença (fls. 100/102) proferida em 22-07-2015, julgou improcedentes os pedidos e esclareceu que a parte autora fica dispensada da devolução dos valores recebidos durante a tramitação do feito até a data da revogação da decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela. Condenada a requerente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios ao réu, estes fixados em R$ 1.000,00, suspensa sua exigibilidade em face do deferimento da AJG.

O INSS, em sua apelação (fls. 103/109), alega que a boa-fé não exime o segurado de devolver os valores indevidamente percebidos, conforme o disposto no art. 115 da Lei 8.213/91, bem como que o fato de se tratar de verba de natureza alimentar não impede que seja exigida a sua devolução. Afirma, ademais, que o STJ possui decisão acerca da legalidade da cobrança dos valores pagos a título de antecipação de tutela posteriormente revogada, e que tais valores devem ser restituídos, cabendo os descontos na forma da lei.

Contrarrazões da parte autora às fls. 112/117.

A parte autora apela (fls. 118/121), sustentando que a análise do perito judicial vai de encontro com as constatações do médico que o acompanha, que afirma que não apresenta condições de praticar suas atividades laborais. Declara, outrossim, que o laudo pericial apresenta inconsistências, e que o médico perito não analisou cuidadosamente o caso, razão pela qual deve ser feita nova avaliação quanto à sua incapacidade laborativa. Prossegue asseverando que a atividade de pedreiro demanda força e que a sua doença degenerativa da coluna o impede de trabalhar. Requer, afinal, a concessão do benefício de auxílio-doença até a sua reabilitação ou a anulação da sentença para a realização de nova perícia.

Por força dos recursos de apelação das partes, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

No caso dos autos, insurge-se a parte autora contra a perícia de folhas 69/71, verso, complementada às fls. 83/84, alegando que a mesma apresenta inúmeras inconsistências, indo de encontro às constatações do médico que o acompanha, e que o perito judicial não analisou cuidadosamente o caso.

Verifica-se que a perícia foi realizada por médico especialista em Ortopedia e que a mesma se baseou no exame físico do requerente, não prosperando, portanto, o argumento trazido pela parte autora de que o expert não analisou cuidadosamente o caso. Da mesma forma, não se pode dizer que a perícia foi inconsistente. Todos os quesitos formulados pelas partes foram respondidos. Quanto à conclusão de recuperação do autor, trata-se de mera divergência que, embora não atenda à expectativa de um dos demandantes, qual seja, o requerente, não gera nulidade da perícia.

Assim, uma vez completa e fundamentada a perícia, que foi realizada por perito especialista na doença que acomete a parte autora, não há que se falar em nulidade da mesma.

Apelo da parte autora não provido, no ponto.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica por perito especialista em Ortopedia/Traumatologia (fls. 69/71, verso e 83/84), em 09-09-2013, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente, que o autor, pedreiro - que conta hoje com 53 anos de idade -, é portador de Hérnia discal lombar sem radiculopatia (CID10: M51.1), e não se encontra incapacitado para o trabalho.

Cumpre esclarecer que o perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o juiz não fique adstrito às suas conclusões, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no presente feito, tendo em vista que o autor acostou aos autos apenas um atestado médico (fl. 16), que além de ter sido emitido por médico particular, não é contemporâneo ao laudo pericial, não tendo o condão de infirmá-lo. O mesmo se diga com relação aos receituários de fls. 16/17, e cópia do laudo do exame de ressonância magnética da coluna lombo-sacra (fl. 19).

Assim, não tendo sido comprovada incapacidade atual para o exercício de atividades laborais, não há direito a benefício por incapacidade. Nada obsta a que, agravado o quadro, o autor formule novo pedido de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Apelo do autor não provido.

Discute-se sobre a possibilidade de cobrança de valores pagos pelo INSS por força de antecipação de tutela posteriormente revogada.

Não obstante tenha sido revogada a antecipação dos efeitos da tutela é incabível a restituição dos valores recebidos a esse título.

Está consolidado o entendimento jurisprudencial no sentido de que em se tratando de valores percebidos de boa-fé pelo segurado, seja por erro da Administração, seja em razão de antecipação de tutela, não é cabível a repetição das parcelas pagas.

Os princípios da razoabilidade, da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana, aplicados à hipótese, conduzem à impossibilidade de repetição das verbas previdenciárias. Trata-se de benefício de caráter alimentar, recebido pela beneficiária de boa-fé.

Cabe destacar, que não desconheço a existência dos precedentes do STJ, no julgamento dos Recursos Especiais 1.384.418/SC e 1.401.560/MT, este último originário do sistema de recursos repetitivos, com a seguinte ementa:

Entretanto, cabe registrar que a decisão proferida no referido acórdão, publicado em 13-10-2015, não foi unânime, bem como há decisão da Corte Especial no mesmo Tribunal em sentido contrário:

Trata-se de precedente de Corte Especial, em que o próprio STJ relativiza o julgamento anterior, retomando entendimento pela inexigibilidade da restituição nos casos em que a antecipação da tutela se originou de cognição exauriente, com confirmação em segundo grau. Ao fazê-lo, a Corte adotou como ratio a presença da boa-fé objetiva, advinda das decisões, ainda que provisórias, proferidas em favor daquele que recebe verba de caráter alimentar.

Esta decisão, adotada pela maioria dos julgadores do órgão especial - colegiado de maior composição, no mínimo enfraquece o entendimento da primeira seção, reduzindo a força vinculante de seu precedente, podendo-se cogitar, inclusive, da hipótese de overruling.

Não bastasse essa última decisão, o STF, quando instado a decidir sobre o tema, vem entendendo pela inaplicabilidade do art. 115 da Lei 8.213/91 nas hipóteses de inexistência de má-fé do beneficiário. Não se trata de reconhecer a inconstitucionalidade do dispositivo, mas que a sua aplicação ao caso concreto não é compatível com a generalidade e a abstração de seu preceito, o que afasta a necessidade de observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal). Nesse sentido vem decidindo o STF, v.g.: AI 820.685-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie; AI 746.442-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia.

Um dos precedentes, da relatoria da Ministra Rosa Weber, embora não vinculante, bem sinaliza para a orientação do STF quanto ao tema:

Em julgamento ainda mais recente, a Suprema Corte decidiu na mesma linha, em decisão Plenária:

Em tais condições, a restituição de valores pagos indevidamente, seja por iniciativa do INSS, seja com base em antecipação da tutela posteriormente revogada, é incabível.

No caso concreto, tendo o beneficiário agido de boa-fé, a devolução pretendida pelo INSS não tem fundamento. A boa-fé, ademais, é presumida, cabendo ao INSS a prova em contrário.

Portanto, deve ser mantida a sentença que declarou a irrepetibilidade dos valores pagos em decorrência de antecipação de tutela posteriormente revogada.

Apelo do INSS não provido.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

A sentença resta mantida integralmente, inclusive quanto aos honorários de sucumbência, fixados em R$ 1.000,00.

Ante o exposto, voto por negar provimento aos apelos da parte autora e do INSS.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/11/2017, na seqüência 53, disponibilizada no DE de 08/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 11/12/2017, na seqüência 899, disponibilizada no DE de 29/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS APELOS DA PARTE AUTORA E DO INSS.