
Apelação Cível Nº 5037200-21.2021.4.04.7000/PR
RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: ISMAEL ANTERO DA SILVA (AUTOR)
RELATÓRIO
Trata-se de ação de procedimento comum, em que se postula o restabelecimento de aposentadoria por invalidez, desde a DCB (16/12/2019).
Processado o feito, sobreveio sentença de parcial procedência, cujo dispositivo tem o seguinte teor (eventos 60 e 67 dos autos originários):
Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos, resolvendo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de, reconhecendo o direito, condenar o Instituto Nacional do Seguro Social a:
a) condenar o INSS a conceder a parte autora o benefício de auxílio doença a partir de 16/12/2019, data da cessação do benefício de aposentadoria por invalidez.
b) pagar em favor da parte autora as prestações vencidas, a contar da DIB, acrescidas de correção monetária a partir do vencimento de cada prestação e de juros de mora, a contar da citação, nos termos da fundamentação da sentença.
Antecipo os efeitos da tutela para determinar ao INSS comprovar, no prazo de 20 dias, o restabelecimento do auxílio-doença em favor do autor com o pagamento das prestações vincendas a partir da intimação da sentença.
DADOS PARA CUMPRIMENTO | CONCESSÃO |
NB |
|
ESPÉCIE | Auxílio doença |
DIB | 16/12/2019 |
DIP | 01/01/2022 |
DCB |
|
RMI | a apurar |
Defiro à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita. Proceda a Secretaria às devidas anotações
Sucumbente em relação ao objeto da perícia, deverá o INSS restituir o valor dos honorários periciais à Justiça Federal.
Condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do §3º do artigo 85 do Código de Processo Civil, observado o disposto no §4º, inciso II, deste mesmo diploma, consideradas as parcelas vencidas até a data da prolação desta sentença (Súmula 111 do STJ).
Sem custa ao INSS, em face da isenção legal prevista no artigo 4º, inciso I, da Lei 9.289/1996.
Sentença não sujeita ao reexame necessário, observado o disposto no artigo 496, §3º, inciso I, do Código de Processo Civil.
O benefício foi implantado (evento 75).
O INSS apela (evento 76). Alega que o benefício foi cessado em razão da comprovada recusa da parte autora em cursar a reabilitação profissional. Aduz que é dever do segurado se submeter à reabilitação profissional, caso contrário o benefício será suspenso, independentemente de ordem judicial, como ocorreu no caso em tela. Conclui que não é caso de restabelecimento do benefício. Caso mantida a condenação, pede seja fixada a DIB na data da citação.
Com contrarrazões (evento 79), vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE - REQUISITOS
Inicialmente, consigno que, a partir da EC 103/2019, passou-se a denominar a aposentadoria por invalidez como "aposentadoria por incapacidade permanente" e o auxílio-doença como "auxílio por incapacidade temporária". Contudo, ainda não houve alteração na Lei 8.213/91. Diante disso, entendo possível adotar tanto as nomenclaturas novas, como as antigas.
Os benefícios de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença estão previstos nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
(...)
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Extraem-se da leitura dos dispositivos acima transcritos os três requisitos para a concessão dos aludidos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, quando for o caso; 3) a incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).
No tocante à incapacidade, se for temporária, ainda que total ou parcial, para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, caberá a concessão de auxílio-doença.
O auxílio-doença, posteriormente, será convertido em aposentadoria por invalidez, se sobrevier incapacidade total e permanente, ou em auxílio-acidente, se a incapacidade temporária for extinta e o segurado restar com sequela permanente que reduza sua capacidade laborativa, ou extinto, em razão da cura do segurado.
De outro lado, a aposentadoria por invalidez pressupõe incapacidade total e permanente e restar impossibilitada a reabilitação para o exercício de outra atividade laborativa.
Em ambos os casos, a incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado será averiguada pelo julgador, ao se valer de todos os meios de prova acessíveis e necessários para análise das condições de saúde do requerente, sobretudo o exame médico-pericial, e o benefício terá vigência enquanto essa condição persistir.
Em regra, nas ações objetivando benefícios por incapacidade, o julgador firma a sua convicção com base na perícia médica produzida no curso do processo, uma vez que a inaptidão laboral é questão que demanda conhecimento técnico, na forma do art. 156 do CPC.
Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o grau da incapacidade deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.
Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.
Ademais, é necessário esclarecer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.
Por fim, cumpre registrar que a concessão de auxílio-acidente pressupõe o cumprimento dos seguintes requisitos: a) consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; b) redução permanente da capacidade para o trabalho à época desenvolvido; c) a demonstração do nexo de causalidade entre os requisitos anteriores; e d) qualidade de segurado na data do evento acidentário.
CASO CONCRETO
O autor, nascido em 14/01/1972, atualmente com 52 anos de idade, esteve em gozo de auxílio-doença, de 27/08/2009 a 06/03/2013, por sofrer de coxartrose primária bilateral, convertido em aposentadoria por invalidez, em 07/03/2013, e cessado em 16/12/2019, em razão da recusa ao programa de reabilitação profissional (eventos 21 e 22).
Em 23/03/2021, requereu a concessão de benefício por incapacidade temporária, indeferido ante parecer contrário da perícia médica administrativa (evento 01, INDEFERIMENTO25).
A presente ação foi ajuizada em 11/06/2021.
A sentença concedeu auxílio-doença, desde a DCB da aposentadoria por invalidez (16/12/2019).
A controvérsia recursal cinge-se à recusa do autor em se submeter à reabilitação profissional e à data de início do benefício.
RECUSA À REABILITAÇÃO PROFISSIONAL
Inicialmente, cumpre referir que a persistência da incapacidade permanente para a atividade habitual de alimentador de linha de produção. após a cessação da aposentadoria por invalidez, é incontroversa.
De acordo com o laudo judicial (evento 49), produzido por ortopedista, em 14/10/2021, a parte autora é portadora de M16.0 - coxartrose primária bilateral e M54.5 - dor lombar baixa, com início da incapacidade em 12/08/2009, a qual se tornou permanente, em 07/03/2013.
De outro lado, há possibilidade de reabilitação para atividades leves, que respeitem as limitações físicas impostas pelas patologias.
A propósito, destaco o seguinte trecho do laudo:
Conclusão: com incapacidade permanente para a atividade habitual ou para a qual foi reabilitado, mas não para toda e qualquer atividade
- Justificativa: Quadro de coxartrose bilateral sendo submetido à artroplastia total de quadris em 2009 e 2010. Há 2 anos com dor lombar com irradiação para membros inferiores, em tratamento conservador com medicamentos e fisioterapia.
No atestado de 13.10.20 o médico assistente descreve quadro de prótese total de quadril bilateral por necrose da cabeça femoral bilateral, apresenta quadro de dores e desconforto aos esforços físicos, paciente é portador de prótese não cimentada bilateral. Não deve fazer atividades de esforço físico e ou atividades esportivas de impacto condição definitiva e irreversível. Dor e limitação.
Corroboram com isto os exames de imagem:
- 20.10.20: ressonância de coluna lombossacra com abaulamento discal difuso L4-L5 com redução discreta da amplitude do forame de conjugação direito e moderada do esquerdo. Redução do sinal na ponderação T2 e discreta redução da altura do disco L5-S1 que apresenta protrusão posterior central e paracentral direita.
- 13.10.20: radiografia de bacia e quadris com alterações pós-cirúrgicas com artroplastia total dos quadris bilateralmente com componentes femoral e acetabular normoposicionados.
Ao exame apresenta coluna com boa mobilidade, força, trofismo e reflexos preservados, teste de Lassegue negativo, Sem contratura muscular. Quadris com boa mobilidade, dor trocantérica lateral mais evidente à esquerda porém com testes articulares negativos.
Autor em pós-operatório tardio de artroplastia total de quadris demonstrando boa evolução pós-operatória e dor lombar sem sinais de radiculopatia, compressão medular ou atividade da doença. Apresenta limitações inerentes à sua condição pós-operatória de artroplastia total de quadris.
Sendo assim, após análise dos fatos expostos acima, encontro elementos técnico-documentais para comprovar que a parte autora está incapaz para sua atividade laborativa habitual, que demanda esforços físicos constantes com sobrecarga aos quadris. Não há perspectiva de recuperação, desta forma a incapacidade é permanente.
Não necessita da assistência de outras pessoas.
Deve evitar atividades com sobrecarga aos quadris, movimentos de risco para luxação como agachamento, deambulação por longas distâncias e ortostatismo prolongado.
É passível de reabilitação para atividades que respeitem as limitações descritas acima, após avaliação e a critério do Juízo.
- DII - Data provável de início da incapacidade: 12/08/2009
- Data a partir da qual foi possível constatar que a incapacidade era permanente: 07/03/2013
- Justificativa: DII: 12/08/2009, pela perícia no INSS
O caráter permanente da incapacidade foi possível ser constatado em perícia do INSS em 07/03/2013
- Quais as limitações apresentadas? Deve evitar atividades com sobrecarga aos quadris, movimentos de risco para luxação como agachamento, deambulação por longas distâncias e ortostatismo prolongado.
- É possível a reabilitação para alguma outra atividade laboral? SIM
- Exemplos de atividades que podem ser exercidas: É passível de reabilitação para atividades que respeitem as limitações descritas acima, após avaliação e a critério do Juízo.
O INSS alega que é indevida a concessão do auxílio-doença, porquanto a aposentadoria por invalidez foi cessada em razão da recusa à reabilitação profissional.
A Lei n. 8.213/91 assim dispõe sobre a reabilitação profissional:
Art. 89. A habilitação e a reabilitação profissional e social deverão proporcionar ao beneficiário incapacitado parcial ou totalmente para o trabalho, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios para a (re)educação e de (re)adaptação profissional e social indicados para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vive.
Parágrafo único. A reabilitação profissional compreende:
a) o fornecimento de aparelho de prótese, órtese e instrumentos de auxílio para locomoção quando a perda ou redução da capacidade funcional puder ser atenuada por seu uso e dos equipamentos necessários à habilitação e reabilitação social e profissional;
b) a reparação ou a substituição dos aparelhos mencionados no inciso anterior, desgastados pelo uso normal ou por ocorrência estranha à vontade do beneficiário;
c) o transporte do acidentado do trabalho, quando necessário.
Art. 90. A prestação de que trata o artigo anterior é devida em caráter obrigatório aos segurados, inclusive aposentados e, na medida das possibilidades do órgão da Previdência Social, aos seus dependentes.
Acerca da obrigatoriedade de submeter-se o segurado ao processo de reabilitação profissional dispõem os artigos 62 e 101 do mesmo texto legal:
Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. (Redação dada pela Lei nº 13.457, de 2017)
(...)
Art. 101. O segurado em gozo de auxílio por incapacidade temporária, auxílio-acidente ou aposentadoria por incapacidade permanente e o pensionista inválido, cujos benefícios tenham sido concedidos judicial ou administrativamente, estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a: (Redação dada pela Lei nº 14.441, de 2022)
I - exame médico a cargo da Previdência Social para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção; (Incluído pela Lei nº 14.441, de 2022)
II - processo de reabilitação profissional prescrito e custeado pela Previdência Social; e (Incluído pela Lei nº 14.441, de 2022)
III - tratamento oferecido gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos. (Incluído pela Lei nº 14.441, de 2022)
Na hipótese dos autos, embora se reconheça que o segurado em gozo de auxílio por incapacidade temporária, auxílio-acidente ou aposentadoria por incapacidade permanente deva se submeter a eventual programa de reabilitação profissional oferecido pelo INSS, sob pena de suspensão do benefício, no caso concreto não vejo motivos para alterar o que restou decidido pelo Juízo de origem.
Com efeito, na hipótese de cancelamento de benefício previdenciário, nos termos do art. 101, da Lei n.º 8.213/91, mostra-se imprescindível o esgotamento da esfera administrativa, em que será dada oportunidade ao segurado o pleno exercício do seu direito ao contraditório e a ampla defesa, a fim de justificar o eventual abandono ou recusa em participar do programa de reabilitação profissional definido pelo INSS.
Nesse sentido, o seguinte precedente:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ABANDONO DO PROGRAMA DE REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO ACERCA DA INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO OU CANCELAMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. APELO NÃO PROVIDO. 1. Embora se reconheça que o segurado em gozo de auxílio por incapacidade temporária, auxílio-acidente ou aposentadoria por incapacidade permanente, deva submeter-se a eventual programa de reabilitação profissional oferecido pelo INSS, sob pena de suspensão do benefício, nos termos do art. 101 da Lei n.º 8.213/91, no caso concreto, não existe comprovação alguma, por parte do INSS, em relação ao NB 552.353.042-1, objeto dos autos, de ter havido recusa do segurado em participar do processo de reabilitação profissional. 2. Não obstante seja possível o cancelamento de benefício previdenciário, nos termos do art. 101, da Lei n.º 8.213/91, para essa hipótese, entendo ser imprescindível o esgotamento da esfera administrativa, oportunidade na qual será conferido ao segurado o pleno exercício do seu direito ao contraditório e a ampla defesa, podendo, assim, justificar o eventual abandono ou recusa em participar do programa de reabilitação profissional definido pelo INSS. Precedentes. 3. Na hipótese dos autos, portanto, ausentes elementos comprovando que foi garantido ao segurado, na esfera administrativa, o pleno exercício do seu direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório (art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal), inviável a suspensão ou cancelamento de benefício previdenciário já concedido. 4. Negado provimento ao apelo. (TRF4, AC 5009520-22.2020.4.04.9999, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Relator VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, juntado aos autos em 03/07/2023)
No caso em tela, não existe comprovação por parte do INSS de que houve, ao menos, instauração, quanto mais esgotamento da via administrativa, em relação a eventual procedimento, a fim de possibilitar ao segurado justificar eventual abandono ou recusa em participar do programa de reabilitação profissional definido pelo INSS.
Portanto, ausentes elementos comprovando que foi garantido ao segurado, na esfera administrativa, o pleno exercício do seu direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório (art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal), inviável a simples interrupção no pagamento de benefício previdenciário.
Diante desse quadro, em que persistia a incapacidade parcial e permanente na DCB da aposentadoria por invalidez, deve ser mantida a sentença, que concedeu auxílio-doença, desde então.
Recurso do INSS desprovido.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - SUCUMBÊNCIA RECURSAL
A partir da jurisprudência do STJ (em especial do AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Segunda Seção, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017), para que haja a majoração dos honorários em decorrência da sucumbência recursal, é preciso o preenchimento dos seguintes requisitos simultaneamente: (a) sentença publicada a partir de 18/03/2016 (após a vigência do CPC/2015); (b) recurso não conhecido integralmente ou improvido; (c) existência de condenação da parte recorrente no primeiro grau; e (d) não ter ocorrido a prévia fixação dos honorários advocatícios nos limites máximos previstos nos §§2º e 3º do artigo 85 do CPC (impossibilidade de extrapolação). Acrescente-se a isso que a majoração independe da apresentação de contrarrazões.
Na espécie, diante do não acolhimento do apelo, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios de 10% sobre a base de cálculo fixada na sentença para 15% sobre a mesma base de cálculo, com base no artigo 85, §11, do CPC.
TUTELA ANTECIPADA
Presente a tutela antecipada deferida pelo Juízo de origem, determinando a implantação do benefício previdenciário, confirmo-a, tornando definitivo o amparo concedido. Caso ainda não tenha sido implementada, que o seja no prazo de 20 (vinte) dias.
PREQUESTIONAMENTO
Objetivando possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.
CONCLUSÃO
Apelo do INSS desprovido e majorados os honorários sucumbenciais.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo, nos termos da fundamentação.
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Apelação Cível Nº 5037200-21.2021.4.04.7000/PR
RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: ISMAEL ANTERO DA SILVA (AUTOR)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. auxílio-doença. aposentadoria por invalidez. recusa ou abandono do programa de reabilitação profissional. suspensão ou cancelamento do benefício. descabimento. observância ao contraditório e ampla defesa. honorários advocatícios. majoração. tutela antecipada.
1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
2. A persistência da incapacidade permanente para a atividade habitual de alimentador de linha de produção. após a cessação da aposentadoria por invalidez, é incontroversa. O benefício foi cessado em razão da recusa do segurado em se submeter ao programa de reabilitação profissional.
3. Embora se reconheça que o segurado em gozo de auxílio por incapacidade temporária, auxílio-acidente ou aposentadoria por incapacidade permanente deva se submeter a eventual programa de reabilitação profissional oferecido pelo INSS, sob pena de suspensão do benefício, mostra-se imprescindível o esgotamento da esfera administrativa, em que será dada oportunidade ao segurado o pleno exercício do seu direito ao contraditório e a ampla defesa, a fim de justificar o eventual abandono ou recusa em participar do programa de reabilitação profissional definido pelo INSS.
4. No caso em tela, não existe comprovação por parte do INSS de que houve, ao menos, instauração, quanto mais esgotamento da via administrativa, em relação a eventual procedimento, a fim de possibilitar ao segurado justificar eventual abandono ou recusa em participar do programa de reabilitação profissional definido pelo INSS. Ausentes elementos comprovando que foi garantido ao segurado, na esfera administrativa, o pleno exercício do seu direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório (art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal), inviável a simples interrupção no pagamento de benefício previdenciário.
5. Diante da persitência da incapacidade parcial e permanente na DCB da aposentadoria por invalidez, deve ser mantida a sentença, que concedeu auxílio-doença, desde então.
6. Diante do não acolhimento do apelo, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios.
7. Confirmada a tutela de urgência deferida pelo Juiz a quo, determinando a implantação do benefício previdenciário, pois presentes os requisitos da concessão da medida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 10ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 09 de julho de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 02/07/2024 A 09/07/2024
Apelação Cível Nº 5037200-21.2021.4.04.7000/PR
RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
PROCURADOR(A): JANUÁRIO PALUDO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: ISMAEL ANTERO DA SILVA (AUTOR)
ADVOGADO(A): LARA BONEMER ROCHA FLORIANI (OAB PR060465)
ADVOGADO(A): ANTONIO BAZILIO FLORIANI NETO (OAB PR059501)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 02/07/2024, às 00:00, a 09/07/2024, às 16:00, na sequência 849, disponibilizada no DE de 21/06/2024.
Certifico que a 10ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 10ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO APELO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
SUZANA ROESSING
Secretária
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