Apelação Cível Nº 5000230-23.2016.4.04.7121/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: OLAVO TORRES DOS REIS (AUTOR)
ADVOGADO: EDUARDO KOETZ
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação contra sentença, proferida em 20/01/2017, que julgou improcedente o pedido declinado na petição inicial, condenando a parte autora ao pagamento dos honorários periciais e advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor atualizado atribuído à causa, restando suspensa a exigibilidade diante da concessão da gratuidade de justiça. Custas isentas (art. 4º, II, da Lei nº 9.289/96).
A parte autora, em suas razões, sustenta, em síntese, fazer jus aos benefícios postulados, por entender que não houve perda da qualidade de segurado. Requer a fixação da DII em 25/10/2011 e a antecipação dos efeitos da tutela. Pugna, ao final, pelo prequestionamento dos dispositivos legais declinados.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade do Recurso
Recebo o recurso de apelação, visto que adequado e tempestivo.
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42, da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:
Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão:
I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido; [...]
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).
Da qualidade de segurado e do período de carência
Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25, inciso I, da Lei de Benefícios da Previdência Social:
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 contribuições mensais;
Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
Previa a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º do art. 15, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido. Assim, após o retorno do segurado ao sistema, a carência exigida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez será de quatro contribuições previdenciárias.
Exame do Caso Concreto
No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da qualidade de segurado na data da incapacidade.
A partir da perícia médica realizada em 23/03/2016 (Evento 25), por perita de confiança do juízo, Dra. Ana Isabel Virginnia Villalobos, CRM 022923, é possível obter os seguintes dados:
- enfermidades: Lúmbago com ciática (CID 10 M544) e Radiculopatia (CID 10 M541);
- incapacidade: total e temporária;
- início da doença: desde 03/10/2014;
- início da incapacidade: desde 03/10/2014;
- idade na data do laudo: 64 anos;
- profissão: Dono de fábrica de rapadura (última atividade);
- escolaridade: Primeiro Grau/Ensino Fundamental incompleto.
Cumpre transcrever os seguintes excertos do laudo técnico, para melhor análise do quadro clínico do segurado:
Histórico da doença atual: Teve diagnóstico de tumor maligno de próstata e em 25/09/2008 se submeteu a prostectomia total, no HCPA.
Fez 36 meses de Radioterapia, por recidiva clinica em 2011 CID: R-32, N-48.4
Operou a Vesicula Biliar e a hérnia incisional, à esquerda em Novembro/2014.
Esteve em Aux. doença do INSS de (?)
Refere se sentir depressivo por estar impotente devido à retirada da próstata, queixa também dor ciática que migra para o Membro inferior esquerdo com enformifamento e perda de força.
Com início de sintomas da dor ciática desde Agosto de 2012 em que se encaminhou para consultas e exames de imagem.
Em RNM em 03/10/2014 apresentando discopatia degenerativa, em L4-L5, L5-S1 com pinçamento em L5-S1, abaulamento discal L4-L5, L5-S1 com indicação cirúrgica.
Aguarda agendamento para a próxima consulta onde o seu médico vai definir se haverá procedimento cirúrgico e em que data.
usa: Citalopram, Amitriptilina, Bromazepan
[...]
Justificativa/conclusão: No estágio em que a Parte Autora se encontra tendo em vista a sua idade, escolaridade, condição socioeconômica, pode-se concluir que apresenta incapacidade temporária para a atividade laboral devido a Hérnia de disco lombar (L4-L5, L5-S1), aguarda agendamento para a próxima consulta onde o seu médico vai definir se haverá procedimento cirúrgico e em que data.
Fixando DID e DII na data do diagnóstico da hérnia de disco lombar.
A Parte Autora não está incapaz para os atos da vida civil.
Recebe as medicações pelo SUS.
Atualmente não necessita da ajuda de terceiros para realizar tarefas básicas como higiene pessoal.
Em que pese a argumentação deduzida no recurso da parte autora, diante da prova técnica produzida pela perita de confiança do Juízo, não há como acolher a irresignação.
Cumpre ressaltar que em se tratando de benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial. No entanto, a despeito de não ficar adstrito à literalidade do laudo técnico, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova, não foram trazidos aos autos documentos médicos aptos a demonstrar o início da incapacidade em data diversa daquela fixada no laudo técnico.
Passo à análise do requisito qualidade de segurado, considerando que restou comprovada a data do início da incapacidade em 03/10/2014.
Compulsando o feito (Evento 5 – CNIS3), verifica-se que o demandante foi filiado ao RGPS na condição de empregado durante o interregno de 11/04/1972 a 07/05/1990. Após a perda da qualidade de segurado, retornou ao sistema como contribuinte individual, vertendo contribuições no período de 01/11/2009 a 28/02/2010 e nas competências de 08/2010 e 06/2011.
Esteve em benefício de auxílio-doença (NB 546.880.796-0) durante o lapso temporal de 04/07/2011 a 31/03/2012, devido à neoplasia maligna da próstata (C61) com registro de DID em 01/09/2008 (Evento 17 – LAUDO2).
Assim, na condição de contribuinte individual, o autor perdeu a qualidade de segurado 6 (seis) meses após a data de cessação do benefício, ou seja, em 10/2012, nos termos do art. 15, VI, §4º, da Lei nº 8.213/91.
Diante desse cenário, a sentença proferida pelo Juízo a quo é apropriada no ponto em que não reconhece o direito do demandante ao benefício de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez, razão pela qual deve ser mantida.
Ônus de sucumbência
Deverá a parte autora arcar com pagamento dos honorários periciais e advocatícios.
Incide na hipótese, a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do CPC/2015, porquanto a sentença foi proferida a partir de 18/03/2016 (data da vigência definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), razão pela qual majoro a referida verba para 15% sobre o valor da causa.
No entanto, resta suspensa a exigibilidade das referidas verbas, por força da gratuidade de justiça, cumprindo ao credor no prazo assinalado no § 3º do artigo 98 do CPC/2015, comprovar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da benesse.
Prequestionamento
Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pela parte autora cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.
Conclusão
A sentença resta mantida integralmente.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora.
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Apelação Cível Nº 5000230-23.2016.4.04.7121/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: OLAVO TORRES DOS REIS (AUTOR)
ADVOGADO: EDUARDO KOETZ
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE COMPROVADA. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO NA DII. PREQUESTIONAMENTO.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 2. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 3. A ausência da qualidade de segurado na data do início da incapacidade (DII) causa óbice à concessão de benefício de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez. 4. Ficam prequestionados para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pela parte cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de setembro de 2018.
Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000613599v3 e do código CRC 49e4c73a.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 18/09/2018
Apelação Cível Nº 5000230-23.2016.4.04.7121/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: OLAVO TORRES DOS REIS (AUTOR)
ADVOGADO: EDUARDO KOETZ
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª Turma , por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação da parte autora.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
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