Apelação Cível Nº 5008582-61.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LIZIANE DA SILVA LENTZ
ADVOGADO: JONHSON HIPPEN (OAB RS061533)
RELATÓRIO
LIZIANE DA SILVA LENTZ ajuizou ação ordinária em 13/01/2015 com o objetivo da concessão do benefício de aposentadoria por invalidez e/ou auxílio-doença (NB 31/607.573.098-6, DER: 02/09/2014), desde a data do requerimento administrativo, bem como a antecipação de tutela.
A antecipação de tutela foi deferida, em sede de agravo de instrumento, em 20/02/2015 (Evento 3, AGRAVO13).
Sobreveio sentença, proferida em 31/07/2018, nos seguintes termos:
O INSS, em suas razões, sustenta que a incapacidade da parte autora é anterior a sua filiação no RGPS. Na eventualidade de manutenção da sentença, pugna pela a) aplicação integral da Lei 11.960/09, para fins de correção monetária e juros de mora; e c) isenção do pagamento das custas processuais.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade
Recebo o recurso de apelação, visto que adequado e tempestivo.
Auxílio-doença e Aposentadoria por invalidez
Os benefícios de AUXÍLIO-DOENÇA e de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, são regulados pelos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, respectivamente.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:
Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão:
I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido; [...]
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).
Caso Concreto
Histórico Previdenciário da parte autora:
A partir da perícia médica realizada em 12/04/2018 (Evento 3, LAUDOPERC15), por perita de confiança do juízo, Dra. Carla Eugênia Mallmann, CREMERS 12472, especialista em Oftalmologia, é possível obter os seguintes dados:
- enfermidade(s): Miopia patológica com complicações, causando perda total da visão no olho direito e parcial no olho esquerdo;
- incapacidade: total e permanente;
- início da incapacidade: desde 18/09/2001;
- profissão: Empresária.
O laudo técnico registra a seguinte justificativa/conclusão:
O expert é categórico ao afirmar que a incapacidade teve início 18/09/2001, consoante exame de Campimetria computadorizada de mesma data.
É cediço que em se tratando de benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial. No entanto, a despeito de não ficar adstrito à literalidade do laudo técnico, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova, não foram trazidos aos autos documentos médicos aptos a afastar as conclusões periciais.
Assim, considerando que a autora filiou-se ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), na condição de Contribuinte Individual, somente em 01/06/2011, resta evidenciado que se trata de incapacidade preexistente à filiação.
Cumpre ressaltar que ao contrário da doença preexistente, a incapacidade preexistente à filiação/refiliação, por si só, causa óbice à concessão dos benefícios por incapacidade, uma vez que não há falar em agravamento da doença.
Destarte, a parte autora não faz jus aos benefícios pretendidos na peça inaugural devido à preexistência da incapacidade.
Ônus de sucumbência
Em face da inversão da sucumbência, deverá a parte autora arcar com pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado da causa.
No entanto, resta suspensa a exigibilidade das referidas verbas, por força da gratuidade de justiça, cumprindo ao credor no prazo assinalado no § 3º do artigo 98 do CPC/2015, comprovar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da benesse.
Da antecipação de tutela
Na hipótese, verifica-se que a demandante esteve em auxílio-doença por força de medida antecipatória durante o período de 20/02/2015 (Evento 3, AGRAVO13) até 06/03/2018 (espelho do CNIS).
No entanto, é pacífico o entendimento nas Turmas Previdenciárias deste Regional de que o recebimento de benefício previdenciário por força de tutela provisória no curso da ação em que não foi reconhecido o direito ao benefício postulado, não implica devolução dos valores percebidos pela parte autora.
Não é desconhecida a existência dos precedentes do STJ, no julgamento dos Recursos Especiais 1.384.418/SC e 1.401.560/MT. No entanto, o próprio STJ, por sua Corte Especial, no julgamento do EResp 1.086.154/RS, já relativizou o entendimento adotado, mantendo a inexigibilidade da restituição em caso em que a antecipação da tutela originou-se de cognição exauriente.
Por outro lado, não se trata de reconhecer a inconstitucionalidade do dispositivo, mas que a sua aplicação ao caso concreto não é compatível com a generalidade e a abstração de seu preceito, o que afasta a necessidade de observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal), conforme se lê no RE 734.199/RS, rel. Ministra Rosa Weber.
Com efeito, quanto à repetição de valores, o egrégio Supremo Tribunal Federal, recentemente assentou que as parcelas vencimentais e/ou beneficiárias recebidas por força de tutela antecipada judicial não terão que ser devolvidas em face da boa fé e da segurança jurídica (MS 26125 AgR, Relator(a): Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 02/09/2016, Acórdão Eletrônico DJe-204 Divulg 23-09-2016 Public 26-09-2016)
Nesse sentido, a orientação jurisprudencial adotada por este Tribunal em casos análogos: AC 5001594-08.2017.4.04.7117, Quinta Turma, Relatora Gisele Lemke, juntado aos autos em 01/03/2018; AC 5008339-14.2015.4.04.7104, Quinta Turma, Relator Luiz Carlos Canalli, juntado aos autos em 03/04/2018; AG 5010261-28.2016.4.04.0000, Sexta Turma, Relator Artur César De Souza, juntado aos autos em 12/04/2018; e AC 5029118-64.2017.4.04.9999, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, juntado aos autos em 06/02/2018.
Assim, em face da natureza alimentar do benefício previdenciário não cabe a devolução dos valores recebidos de boa-fé, os quais se presumem consumidos para a manutenção da subsistência do beneficiário hipossuficiente. A devolução de tais valores violaria os princípios da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana.
Conclusão
Reforma-se integralmente a sentença para reconhecer a existência de incapacidade preexiste ao ingresso da parte autora ao RGPS.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do INSS.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001628875v10 e do código CRC 00d184da.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5008582-61.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LIZIANE DA SILVA LENTZ
ADVOGADO: JONHSON HIPPEN (OAB RS061533)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. LAUDO TÉCNICO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE COMPROVADA. DESCABIMENTO DA DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA POSTERIORMENTE REVOGADA.
1. São quatro os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 2. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo técnico. Demonstrado pela prova técnica que a incapacidade é anterior à filiação/refiliação da parte autora ao RGPS, é indevida a concessão de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez. Ao contrário da doença preexistente, a incapacidade preexistente à filiação, por si só, causa óbice à concessão dos benefícios por incapacidade, uma vez que não há falar em agravamento da doença. 3. É pacífico o entendimento nas Turmas Previdenciárias deste Regional de que o recebimento de benefício previdenciário por força de tutela provisória no curso da ação em que não foi reconhecido o direito ao benefício postulado, não implica devolução dos valores percebidos pela parte autora, em face dos princípios da razoabilidade, da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de março de 2020.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001628876v6 e do código CRC fbddb731.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/03/2020 A 17/03/2020
Apelação Cível Nº 5008582-61.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LIZIANE DA SILVA LENTZ
ADVOGADO: JONHSON HIPPEN (OAB RS061533)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/03/2020, às 00:00, a 17/03/2020, às 14:00, na sequência 187, disponibilizada no DE de 28/02/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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