AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. EXISTÊNCIA DE REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA EM CARÁTER DEFINITIVO. PRESCRIÇÃO. TRF4. 5004797-64.2015.4.04.7111...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo e determinar a implantação do benefício de auxílio-acidente, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária proposta por Raul André Muller contra o INSS visando ao restabelecimento de auxílio-doença, desde a cessação indevida, e à concessão de auxílio-acidente, no patamar de 50%, a partir da consolidação da lesão, com marco inicial na data da cessação do auxílio-doença, observada a prescrição quinquenal.

A sentença julgou improcedente o pedido (evento 15), condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade em razão da A.J.G.

A parte autora apela (evento 21), postulando, inicialmente, a anulação da sentença, para que seja realizada prova pericial, a fim de demonstrar que na época da cessação do benefício de auxílio-doença as lesões não estavam consolidadas. Se não for anulada a sentença, que seja restabelecido o auxílio-doença e implantado o auxílio-acidente a partir da consolidação das lesões.

Sem contrarrazões os autos vieram a este Tribunal para julgamento, onde foram convertidos em diligência (evento 5), determinando-se a realização de prova pericial por médico especialista em ortopedia, a fim de avaliar a existência ou não de incapacidade laboral em razão das sequelas advindas do acidente de moto sofrido em 1980.

A providência foi atendida, tendo sido juntado o laudo pericial no evento 67.

É o relatório.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

Com relação ao auxílio-acidente, assim dispõe o artigo 86 da Lei nº 8.213/1991:

Verifica-se que quatro são os requisitos para a concessão desse benefício: (a) qualidade de segurado; (b) a superveniência de acidente de qualquer natureza; (c) a redução parcial e permanente da capacidade para o trabalho habitual, e (d) o nexo causal entre o acidente a redução da capacidade.

O auxílio-acidente é benefício de natureza indenizatória, por dirigir-se a compensar o segurado por perda funcional parcial em decorrência de acidente. Não é cumulável com o benefício de auxílio-doença ou com qualquer aposentadoria, sendo devido apenas após a consolidação das lesões decorrentes do acidente.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalide exige-se o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Nos termos do art. 26, inc. I, da Lei nº 8.213/91, o auxílio-acidente independe de carência.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-acidente, auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Da qualidade de segurado e da carência

Tenho como preenchido o requisito qualidade de segurado, porque incontroverso nos autos. Quanto à carência, conforme dispõe o art. 26, inc. I, da Lei nº 8.213/91, não é exigida em se tratando de auxílio-acidente.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (evento 67), em 30/01/2017, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

a- enfermidade: limitação funcional do tornozelo direito, sequela de fratura da perna direita (CID T93.2)

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: parcial;

d- prognóstico da incapacidade: o perito considera a incapacidade definitiva;

e - início da incapacidade: o perito não precisou a data de início da incapacidade, limitando-se a afirmar que o início da doença coincide com a data do acidente (03-02-1980).

O laudo pericial dá conta de que o demandante, ao exame físico, apresenta perna esquerda com aumento de volume, extensas cicatrizes cirúrgicas, área de enxertia tecidual de cerca de 25cm x 16cm, tornozelo com importante limitação da flexo extensão e leve limitação ao final da flexão do joelho. Registra que o autor retornou ao labor em 1982, ainda realizando tratamentos médicos, inclusive cirúrgicos, após essa data.

O perito, em suas conclusões, afirma que o autor tem condições de exercer atividade laboral com as restrições impostas pela sequela, ou seja, em atividades que não exijam constantes deambulações e ortostatismo.

Corroborando essas conclusões, há nos autos perícia realizada por perito judicial em ação proposta pelo autor contra o Banco Bradesco Seguros S/A (evento 1-OUT8), em 13-06-2011, concluindo que o demandante tem comprometimento funcional correspondente a 35% do total, de acordo com a Tabela de Invalidez da SUSEP (DPVAT), para fins indenizatórios. Há incapacidade laborativa do ponto de vista ortopédico, e esta é parcial e permanente. Esclareceu o expert, ainda, que o autor apresenta atrofia da coxa esquerda, perda de substância, sequela de osteomielite, alargamento articular e encurtamento de 1cm da perna, com perda de 80% da mobilidade articular do tornozelo esquerdo e limitação da mobilidade do joelho esquerdo. O acidente trouxe grandes sequelas, pois resultou na fratura completa no terço distal da tíbia, laceração e "desenluramento" dos tecidos moles da perna esquerda, tendo realizado procedimento cirúrgico-plástico com enxertos e retalhos miocutâneos e fixadores externos (evento 1-OUT6).

Como se observa, ambas as perícias atestam a existência de redução da capacidade laborativa do autor, que concretamente vem demonstrada a partir da perícia realizada em 2011. Antes disso, há documentos nos autos que comprovam que o autor seguiu realizando tratamento médico, passando por dois procedimentos cirúrgicos, o primeiro junto à Irmandade de Caridade do Senhor Bom Jesus dos Passos, em Rio Pardo, em 22/11/1988, e outro junto ao Centro Médico Hospitalar, em 13/11/90, conforme se depreende do evento 1-PROCAMD7).

Da análise de todo o conjunto probatório, é possível concluir que o demandante deveria ter sido mantido em auxílio doença quando teve alta administrativa, em 30-04-1981, até a efetiva consolidação das lesões, a partir do que, deveria ter sido implantado o auxílio-acidente.

Não é possível precisar com segurança a data em que consolidadas as lesões e recuperada parcialmente a condição laborativa. Adota-se, então, para efeitos de termo inicial do auxílio-acidente e de consolidação das lesões, a data de 13-06-2011, quando expressamente atestada a redução de sua capacidade laboral em 35% e afirmado que todos os recursos terapêuticos estavam esgotados

Considerando o tempo decorrido desde então, e a prescrição das parcelas vencidas há mais de cinco anos da propositura da ação, o reconhecimento do direito ao auxílio-doença tem efeitos declaratórios e condenatórios, este porém, de curta duração, já que a condenação ao pagamento de parcelas alcançará apenas os últimos cinco anos.

Cabe destacar que o próprio perito do INSS, por ocasião da perícia administrativa realizada em 02-06-2014, em face do requerimento de auxílio-acidente pelo demandante, atestou a existência de perda do movimento do tornozelo esquerdo em nível máximo (evento 1 - OUT8), demonstrando que o auxílio-acidente era devido.

Portanto, merece parcial acolhida a apelação da parte autora para reconhecer a ilegalidade da cessação do auxílio-doença anteriormente à consolidação das graves lesões sofridas pelo autor, e assegurar o pagamento do auxílio-doença no período não alcançado pela prescrição, e do auxilio-acidente, este a partir de 01/06/2011, momento em que comprovada tal consolidação.

Considerando que o ajuizamento da presente demanda ocorreu em 03-08-2015, restam prescritas as parcelas anteriores a 03-08-2010.

Consectários. Juros moratórios e correção monetária.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Tendo havido modificação da sucumbência, são aplicáveis as normas do novo CPC.

Considerando a impossibilidade de se estabelecer com precisão o valor mensal do benefício aqui deferido, não é possível desde logo saber a quantos salários-mínimos equivalerá o total da condenação, para efeitos de enquadramento do percentual de honorários da tabela do parágrafo 3º, incisos I a V, do art. 85 do NCPC.

Assim, caberá ao INSS o pagamento dos honorários de sucumbência, a serem definidos pelo juízo de origem, nos termos do § 4º, II, do art. 85 do NCPC, sobre o valor da condenação, considerando-se as parcelas vencidas até a decisão de procedência. A fixação deverá observar os critérios e limites previstos nos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo legal.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo e determinar a implantação do benefício de auxílio-acidente.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/07/2016, na seqüência 728, disponibilizada no DE de 28/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/04/2017, na seqüência 729, disponibilizada no DE de 23/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-ACIDENTE.