PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL À PESSOA COM DEFICIÊNCIA. FUNGIBILIDADE. REQUISITOS NÃO ATENDIDOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TRF4. 50...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5014767-81.2020.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: DONIZETE FRANCISCO DA SILVA

RELATÓRIO

Trata-se de ação em que a parte autora pretende, inicialmente, a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez. Alega que é segurado da previdência social e, em 27/07/2016, teve concedido o benefício de auxílio doença. No entanto, em data de 04/11/2016 o benefício foi cessado.

Sentenciando em 20/06/2020, a MMa. Juíza julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial formulado por Donizete Francisco da Silva, ao passo que extingo o processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC, para o fim de condenar o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS:

a) ao pagamento de benefício assistencial - LOAS à parte autora, desde o início da incapacidade (27.03.2018) até a efetiva recuperação do Autor, caso não alterada sua situação econômica.

b) condenar a requerida a pagar as parcelas vencidas, acrescidas de atualização monetária e juros. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC, a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, nos termos das decisões proferidas pelo STF, no RE nº 870.947, DJE de 20/11/2017 (Tema 810), e pelo STJ, no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20/03/2018 (Tema 905). Os juros de mora devem incidir a partir da citação. Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ. A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgnoAgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

c) antecipar os efeitos da tutela, para o fim de determinar que o INSS proceda à implantação do benefício à parte autora. Ante a tutela antecipada concedida, oficie-se desde logo à chefia da Agência da Previdência Social para implantar o benefício de aposentadoria por idade em favor da parte autora, com efeitos a partir da data da intimação, no prazo de 10 (DEZ) dias, cientificando-a da incidência de multa diária no valor de R$ 200,00 (duzentos) reais, em caso de descumprimento, nos termos do art. 537, § 4º, do CPC;

d) Em razão da sucumbência recíproca, condeno ambas às partes ao pagamento de honorários advocatícios ao procurador da parte adversa, os quais arbitro em 10% sobre o valor da causa, considerando a simplicidade da causa, local da prestação de serviços, na forma do art. 85, § 2º, CPC. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC, a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, nos termos das decisões proferidas pelo STF, no RE nº 870.947, DJE de 20/11/2017 (Tema 810), e pelo STJ, no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20/03/2018 (Tema 905). Os juros de mora devem incidir a partir da citação. Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ. A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgnoAgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Também pela sucumbência recíproca, condeno ambas às partes ao pagamento do equivalente a 50% do valor das custas processuais.

Em relação à parte autora, suspendo a exigibilidade da cobrança do valor do honorários e custas processuais pelo prazo de cinco anos, nos termos do §3º do art. 98 do CPC, levando em conta o

benefício da assistência judiciária gratuita deferido em favor desta.

Apela o INSS, preliminarmente, afirmando a ausência de interesse de agir, uma vez que o requerimento administrativo de auxílio-doença não pode ensejar a concessão de benefício assistencial. Por essa razão, também pede pela nulidade da sentença. Quanto ao mérito, requer a reforma da sentença, alegando que o autor não preenche o requisito da incapacidade, uma vez que esta é temporária. Requer a condenação da parte autora ao pagamento integral do ônus de sucumbência, bem como a exclusão dos juros de mora, uma vez que a cessação do benefício foi legítima.

Eventualmente, requer o afastamento da aplicação de multa diária ou, subsidiariamente, a sua redução e dilação do prazo para a implantação do benefício.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

DO INTERESSE DE AGIR E NULIDADE DA SENTENÇA

Da análise dos autos, verifica-se que, de fato, o requerimento da parte autora foi o de auxílio-doença, não o de benefício assistencial ou qualquer outro.

De início, convém lembrar que o Direito Previdenciário é orientado por princípios fundamentais de proteção social, o que torna possível a fungibilidade de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e benefício assistencial ao deficiente. Nesse passo, cabe ao INSS, na esfera administrativa, conceder o benefício adequado à situação fática, ainda que formulado pedido diverso, como seria necessário que ocorresse no presente caso.

Ademais, a fungibilidade entre os benefícios por incapacidade é amplamente reconhecida pela jurisprudência deste Tribunal, conforme se vê dos seguintes precedentes:

PREVIDENCIÁRIO. E PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA. EXTINÇÃO PARCIAL DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. (...) 5. Este Regional tem o entendimento consolidado de que os benefícios previdenciários de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e assistencial à pessoa com deficiência são fungíveis, cabendo ao magistrado (e mesmo ao INSS, em sede administrativa) conceder à parte o benefício apropriado à sua condição fática, sem que disso resulte julgamento extra petita. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5027414-79.2018.4.04.9999, Turma Regional suplementar de Santa Catarina, Desembargador Federal CELSO KIPPER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 11/03/2020)

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E DEFINITIVA. FUNGIBILIDADE. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. CUSTAS PROCESSUAIS. REMESSA OFICIAL NO CPC/2015. (...) 4. Esta Corte possui entendimento no sentido de que há fungibilidade entre os benefícios de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, auxílio-acidente e os de caráter assistencial, de modo que é possível a concessão daquele que melhor se enquadrar ao caso concreto, sem violação do princípio da adstrição. (...) (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5032170-68.2017.4.04.9999, 6ª Turma, Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 29/08/2019)

Dessa forma, caberia ao INSS, no caso, ter analisado administrativamente se a autora possuía direito ao benefício assistencial, ainda que tenha requerido o auxílio-doença.

Assim, não é causa de extinção do feito ou reforma da sentença por falta de interesse de agir, sendo suficiente a apresentação do requerimento administrativo de benefício por incapacidade.

BENEFÍCIO ASSISTENCIAL

O benefício assistencial encontra-se previsto no art. 203, inciso V, da Constituição Federal e regulamentado pelo artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pelas Leis nº 12.435, de 06/07/2011, e nº 12.470, de 31/08/2011.

O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: (a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou de idoso (nesse caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e (b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.

Saliente-se, por oportuno, que a incapacidade para a vida independente a que se refere a Lei nº 8.742/93, na redação original, deve ser interpretada de forma a garantir o benefício assistencial a uma maior gama possível de pessoas com deficiência, consoante pacífica jurisprudência do STJ (v.g. STJ, 5ª Turma, RESP 360.202/AL, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 01-07-2002) e desta Corte (v.g. AC n. 2002.71.04.000395-5/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU de 19-04-2006).

Desse modo, a delimitação da incapacidade para a vida independente deve observar os seguintes aspectos: (a) não se exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou seja incapaz de se locomover; (b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene pessoal e vestir-se sozinho; (c) não impõe a incapacidade de se expressar ou se comunicar; e (d) não pressupõe dependência total de terceiros.

No que diz respeito ao requisito econômico, cabe ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça admitiu, em sede de Recurso Repetitivo, a possibilidade de demonstração da condição de miserabilidade por outros meios de prova, quando a renda per capita familiar fosse superior a ¼ do salário mínimo (REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 3ª Seção, DJe 20/11/2009). Posteriormente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em 18/04/2013, a Reclamação nº 4374 e o Recurso Extraordinário nº 567985, este com repercussão geral, reconheceu e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93 (LOAS), por considerar que o critério ali previsto - ser a renda familiar mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo - está defasado para caracterizar a situação de miserabilidade.

Assim, forçoso reconhecer que as despesas necessárias ao cuidado da parte autora como decorrentes de compra de medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, podem ser levadas em consideração na análise da condição de miserabilidade da família da parte demandante.

A propósito, a eventual percepção de recursos do Programa Bolsa Família, que, segundo consta no site do Ministério do Desenvolvimento Social e de Combate à Fome (http://www.mds.gov.br/bolsafamilia/), destina-se à "transferência direta de renda que beneficia famílias em situação de pobreza e de extrema pobreza em todo o País" e "tem como foco de atuação os 16 milhões de brasileiros com renda familiar per capita inferior a R$ 70,00 mensais, e está baseado na garantia de renda, inclusão produtiva e no acesso aos serviços públicos", não só não impede a percepção do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui prova indiciária acima de qualquer dúvida razoável de que a unidade familiar se encontra em situação de grave risco social.

Registre-se, ainda, que deverá ser excluído do cálculo da renda familiar per capita o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima, conforme o decidido pelo STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 580.963/PR, em 17/04/2013, com repercussão geral.

Também deverá ser desconsiderado o benefício previdenciário de valor superior ao mínimo, até o limite de um salário mínimo, bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade (EIAC nº 2004.04.01.017568-9/PR, 3ª Seção, Relator Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI, unânime, D.E. de 20/07/2009).

Ressalte-se que tal pessoa, em decorrência da exclusão de sua renda, também não será considerada na composição familiar, para efeito do cálculo da renda per capita.

CASO CONCRETO

No presente caso, a concessão é de benefício assistencial à pessoa com deficiência. O ponto controvertido é a sua capacidade laborativa, a qual passo à análise.

De acordo com o laudo pericial apresentado em mov. 53, o autor é portador de dermatite alérgica - CID L23, a qual teve início durante seu trabalho no "colégio das irmãs", quando subiu no forro e apresentou coceiras pelo corpo. A doença tem origem multifatorial e não decorre do trabalho exercido. Em resposta aos quesitos apresentados, a perita afirma que a doença incapacita o autor de forma parcial e temporária.

A incapacidade pode ser verificada a partir de 27/03/2018, conforme atestado médico. É constatado que, provavelmente, não houve incapacidade antes dessa data. A perita sugere um afastamento por 120 dias para realização de tratamento, ou seja, a incapacidade do autor é de 4 meses.

Com as informações constantes no laudo, não verifico possibilidade de declarar como preenchido o requisito da incapacidade. Isso porque o requisito requer uma incapacidade permanente ou de longo prazo - superior a 2 anos - para ser satisfeito. As conclusões da médica perita foram claras e bem fundamentadas, no sentido de que é provável que em menos de 6 meses o autor esteja apto para realizar as suas atividades laborativas.

A prova pericial, ressalte-se, tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Não importa que não satisfaça a uma das partes, porque se destina, efetivamente, à elucidação da condição da parte autora para o julgador. Saliente-se que, embora o laudo pericial não seja vinculante, a formação do convencimento judicial se dá predominante a partir de conclusões técnicas, sendo possível afastar a conclusão apresentada pelo expert apenas em hipóteses excepcionais, com base em sólida prova em contrário, o que não verifico nos presentes autos.

Dessa forma, pelas razões expostas, deve ser reformada a sentença a quo para indeferir o benefício assistencial à parte autora.

CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do CPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do CPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Reformada a sentença de parcial procedência, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, cuja exigibilidade fica suspensa em face da concessão de gratuidade da justiça.

ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

Reformada a sentença a quo, resta revogada a antecipação de tutela, de forma que fica prejudicada a análise do pedido do INSS de afastamento de multa diária e dilação do prazo.

PREQUESTIONAMENTO

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

CONCLUSÃO

Apelação do INSS provida, honorários invertidos.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002418425v6 e do código CRC 0aabc568.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5014767-81.2020.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: DONIZETE FRANCISCO DA SILVA

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. auxílio-doença. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL à pessoa com deficiência. fungibilidade. REQUISITOS NÃO ATENDIDOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. O Direito Previdenciário é orientado por princípios fundamentais de proteção social, o que torna possível a fungibilidade de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e benefício assistencial ao deficiente. Nesse passo, cabe ao INSS, na esfera administrativa, conceder o benefício adequado à situação fática, ainda que formulado pedido diverso, como seria necessário que ocorresse no presente caso.

2. O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do artigo 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.

3. Não comprovada a existência de incapacidade laborativa de longo prazo, é de ser indeferido o pedido de concessão de benefício de amparo social ao deficiente.

4. Honorários advocatícios, a serem suportados pela parte autora, fixados em 10% sobre o valor da causa, com exigibilidade suspensa em decorrência da concessão da justiça gratuita.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 20 de abril de 2021.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002418426v3 e do código CRC 1553d163.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/04/2021 A 20/04/2021

Apelação Cível Nº 5014767-81.2020.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

PRESIDENTE: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

PROCURADOR(A): SERGIO CRUZ ARENHART

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: DONIZETE FRANCISCO DA SILVA

ADVOGADO: MÁRCIA GONÇALVES DE OLIVEIRA PINTO (OAB PR056528)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

SUZANA ROESSING

Secretária

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