PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. INAPLICABILIDADE. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS. TRF4. 5012868-82.2019.4.04....

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5012868-82.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

APELANTE: OSMANI VALIM DA SILVA

ADVOGADO: FABIO RICARDO GOLDANI (OAB RS067748)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

OSMANI VALIM DA SILVA ajuizou ação previdenciária em face do INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL – INSS visando a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença, desde a DER, em 26/10/2011.

O juízo “a quo” julgou improcedente o pedido, revogando a tutela anteriormente deferida, condenando a parte autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios, arbitrados em R$ 1.000,00, suspensa a respectiva satisfação, em razão da A.J.G.

Inconformada, a parte autora apela alegando, preliminarmente, cerceamento de defesa, porquanto necessária a realização de perícia socioeconômica para avaliação do risco social, dado o princípio da fungibilidade e a possibilidade de concessão do benefício assistencial. No mérito, requer a reforma da sentença, já que apresenta incapacidade parcial e permanente desde 2007, devendo ser levadas em conta também suas condições pessoais, como idade, baixa escolaridade, etc.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Juízo de Admissibilidade do Recurso

Recebo o recurso de apelação, visto que adequado e tempestivo.

Nulidade da sentença: cerceamento de defesa

Suscita o Autor, preliminarmente, nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, diante da negativa do juízo na realização de prova pericial sócio econômica, a fim de averiguação do risco social, para a possibilidade de deferimento do benefício assistencial.

Sem razão, entretanto.

Observa-se da documentação anexada, bem como da consulta ao Plenus, que em momento algum houve por parte do demandante a postulação administrativa do benefício assistencial. O princípio da fungibilidade dos benefícios apenas poderia ser invocado quando houvesse a comprovação do prévio requerimento administrativo do benefício assistencial, o que respaldaria ao Judiciário, diante da ausência de comprovação da qualidade de segurado, o deferimento do amparo, caso comprovados os requisitos de incapacidade (ou idoso) e renda familiar (cuja comprovação poderia ser feita mediante prova pericial social).

Assim, afasto a preliminar.

Premissas

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei nº 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão:

I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido; [...]

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade.

Exame do Caso Concreto

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da qualidade de segurado da parte autora na data em que fixada a incapacidade. Para tanto, importante o esclarecimento da perícia.

A partir da perícia médica realizada por Médico do Trabalho, é possível obter os seguintes dados:

Concluo que o periciado apresenta artrose pós-traumática de ombro esquerdo (CID 10 M19.1) secundária a síndrome do manguito rotador a esquerda (CID 10 M75.1). A DID é no ano de 2007 e a Dll fixo a partir de 28/09/2007, data da realização do exame que demonstrou a ruptura total do tendão. Como não foi realizado o tratamento cirúrgico, único meio de recuperar a lesão apresentada, não houve retorno á capacidade laboral desde então. O fato do periciado ter exercido atividade laborativa não pode ser considerado que estava em plena capacidade, pois estava aumentando ainda mais a lesão já presente em seu ombro e de grava intensidade. Afirmar que apresentava capacidade laboral mesmo com ruptura total do tendão do ombro seria temeroso, pois colocaria a saúde do próprio periciado em risco submetendo-o á esforço sobre uma articulação instável, o que de fato ocorreu e o levou a deformidades irreversíveis em seu ombro. Considero a incapacidade permanente e parcial, tendo em vista que, atualmente, mesmo com cirurgia não irá recuperar totalmente a funcionalidade do ombro.

Observa-se do CNIS o seguinte extrato contributivo da parte autora:

Como se vê, a parte autora encerrou em 11/99 seu vínculo junto ao RGPS, retornando ao sistema em 12/2007 até 03/2008. Ocorre que o laudo pericial fixou a DII em 28/07/2007, ou seja, quando a parte autora não estava filiada ao sistema e não ostentava mais a condição de segurada.

Neste contexto, correta a sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de auxílio-doença. Observa-se que o indeferimento administrativo se deu também pela ausência da comprovação da qualidade de segurado na DII (ev. 3, ANEXOS PET4, FL. 10).

Honorários advocatícios

Uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC), aplica-se a majoração prevista no artigo 85, § 11, desse diploma, observando-se os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos. Assim, majoro a verba honorária em 20% sobre o valor fixado na sentença, com a suspensão da exigibilidade, em razão da A.J.G.

Conclusão

A sentença resta mantida integralmente.

Majoração dos honorários advocatícios, com a suspensão da exigibilidade, em razão da A.J.G.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora.

Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001977472v10 e do código CRC 142569e4.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5012868-82.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

APELANTE: OSMANI VALIM DA SILVA

ADVOGADO: FABIO RICARDO GOLDANI (OAB RS067748)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. benefício assistencial. princípio da fungibilidade. inaplicabilidade. majoração dos honorários.

1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 2. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 3. Tendo a prova pericial apontado que a DII remonta a período em que a demandante não ostentava mais a qualidade de segurada, não faz jus ao benefício por incapacidade. 4. Igualmente não é possível invocar o princípio da fungibilidade dos benefícios se não houve anterior pedido administrativo do benefício assistencial, já que o Judiciário não substitui as atribuições da Administração Previdenciária. 5. Majoração dos honorários advocatícios, com a suspensão da respectiva exigibilidade em razão da A.J.G.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 29 de setembro de 2020.

Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001977473v4 e do código CRC e983792e.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 22/09/2020 A 29/09/2020

Apelação Cível Nº 5012868-82.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE

SUSTENTAÇÃO DE ARGUMENTOS: VICTOR NEGRINI GOLDANI por OSMANI VALIM DA SILVA

APELANTE: OSMANI VALIM DA SILVA

ADVOGADO: VICTOR NEGRINI GOLDANI (OAB SC052935)

ADVOGADO: FABIO RICARDO GOLDANI (OAB RS067748)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 08/10/2020 04:01:59.