PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA COM CONVERSÃO EM PENSÃO POR MORTE. SUCESSÃO. CONCESSÃO. QUALIDADE DE SEGURADO PRESENTE. DEPENDÊNCIA INCONTESTE E PRESUMIDA. ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5019275-11.2014.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: MARCELO ANDRE CAMARGO DE OLIVEIRA (Sucessão) (AUTOR)

APELADO: DOUGLAS KRAUSEN DE OLIVEIRA (Sucessor) (AUTOR)

APELADO: DAVID KRAUSEN DE OLIVEIRA (Sucessor) (AUTOR)

APELADO: JENIFER KRAUSEN DE OLIVEIRA (Sucessor) (AUTOR)

APELADO: DIEGO KRAUSEN DE OLIVEIRA (Sucessor) (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta contra a sentença (de maio/2014) que julgou procedente o pedido para condenar a autarquia previdenciária a:

a) reconhecer o direito de Marcelo André Camargo de Oliveira ao benefício de auxílio-doença desde a DER (17/10/2006) e até a data do seu óbito (20/04/2010), e, após, converter o referido benefício em pensão por morte, em favor dos autores, observada a extinção de cada cota-parte, com base no art. 77 da Lei 8.213/91;

(b) a pagar aos autores - sucessão - os valores atrasados dos benefícios de auxílio-doença e de pensão por morte, com juros e correção monetária, observada a extinção da cota-parte do autor Douglas Krausen de Oliveira em 28/07/2011, a qual deverá ser revertida em favor dos demais;

Da sentença apelou o INSS requerendo a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, uma vez que a autarquia não foi intimada acerca da decisão que encerrou a instrução, o que impediu de se insurgir quanto à diligência frustrada dos autores junto ao último empregador do falecido, a fim de apresentar provas complementares a confirmar o seu alegado vínculo laboral e, consequentemente, sua qualidade de segurado. Assim, sustenta que os parcos elementos de prova apresentados nesse sentido - anotação na CTPS e declarações de uma testemunha - não se revelam suficientes à comprovação da qualidade de segurado do falecido. Ao final insurge-se quanto aos critérios de correção monetária e juros de mora.

Com contrarrazões de apelação, subiram os autos.

O Ministério Público Federal, com assento nesta Corte, ofertou parecer pelo provimento da apelação e da remessa necessária.

Em sessão realizada no dia 14-12-2016 a 6ª Turma deste Tribunal decidiu, solver questão de ordem, para determinar a conversão do julgamento em diligência, devendo os autos retornar à vara de origem a fim de que seja reaberta a instrução para produção de prova material, com a juntada de documentos pela parte autora, no prazo de 60 dias contados do recebimento do processo. Dispensada a lavratura de acórdão, nos termos do artigo 74, parágrafo único, inciso III, c/c artigo 76, ambos do RITRF4R.

Enviados os autos ao primeiro grau, as diligências restaram infrutíferas, pois foi oficiado à empresa Metrópole Administração de Condomínios Ltda. - ME, em que Marcelo André Camargo de Oliveira teria trabalhado (evento 16), o qual foi devolvido pelo motivo "mudou-se" (evento 17). Ademais, a parte autora informou que não obteve êxito na localização dos representantes da empresa.

Retornaram os autos a este Tribunal Regional Federal, sendo aberta nova vista ao Ministério Público Federal para parecer (ev. 23). Manifestou-se o MPF reportando-se ao parecer do ev. 4 pelo provimento da apelação e da remessa necessária.

É o relatório.

VOTO

Da remessa necessária

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

DO CASO CONCRETO

Da Preliminar

Primeiramente afasto a alegação de cerceamento de defesa porque, devidamente intimado, sequer o réu compareceu a audiência e instrução em que inquirida a testemunha, quedando-se silente. Não tendo comparecido, não há falar em prejudicialidade a quem teve a oportunidade de estar presente e não o fez.

Afasto, pois, a preliminar aventada. Passo ao exame do mérito ao benefício de auxílio-doença desde a DER (17/10/2006) e até a data do seu óbito (20/04/2010), e, após, converter o referido benefício em pensão por morte, em favor dos autores, observada a extinção de cada cota-parte, com base no art. 77 da Lei 8.213/91.

Do Mérito

A questão versada no presente feito diz respeito à concessão do benefício de auxílio-doença desde a DER até a data do óbito e, após, a conversão do referido benefício em pensão por morte. Os autores buscam comprovar a qualidade de segurado de Marcelo André Camargo de Oliveira por meio das anotações de sua CTPS (evento 2, ANEXOS PET INI4, pg. 06-07) e relato de uma testemunha (evento 2, AUDIÊNCI39), a demonstrar que exerceu a função de pintor, de 01/06/2005 a 02/02/2006, na Empresa Metropolitana Comércio e Locações de Imóveis Ltda.

Do Benefício de Auxílio-Doença

Quanto ao auxílio-doença dispõe o art. 59 da Lei nº 8.213/91:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Realizado exame pelo INSS em 09/11/2006, o falecido foi considerado incapaz para o trabalho com diagnóstico de tuberculose respiratória, com confirmação bacteriológica e histológica. De acordo com os documentos o falecido continuou doente até a data do seu óbito (fls. 20/36). Isso se verifica nitidamente pelo atestado emitido pelo Dr. Fernando Barcelos do Amaral, em outubro de 2009, informando que o falecido se encontrava com sintomas limitantes no momento, e com procedimento cirúrgico marcado para 18/11/2009 (fls. 31). No atestado de óbito (fl. 59) consta como causa da morte septicemia, broncopneumonia e carcinoma de amígdala, sendo certo que o "de cujus" estava em quadro de evolução de seus problemas pulmonares desde a data da perícia no INSS, culminando na sua morte em 20/04/2010.

Assim, tenho como devidamente comprovada a incapacidade do falecido de 17/10/2006 (DER) até a data do óbito.

No tocante à qualidade de segurado, conforme CTPS juntada (fls. 123) o falecido trabalhou na empresa Sachs S/A Engenharia Ind. e Comércio, de 03/11/2003 a 20/05/2005, e na empresa Metropolitana Com. e Locações de Imóveis Ltda, de 01/06/2005 a 02/02/2006. A testemunha Loreci Arnaboldi dos Santos confirmou que o falecido trabalhou na empresa Metropolitana em 2005, corroborando o último vinculo anotado na CTPS. Considerando esses períodos de trabalho, em 17/10/2006 (DER), o falecido tinha qualidade de segurado, por força do artigo 15, II, da Lei.

Desse modo, reconheço o direito da sucessão do falecido ao recebimento de auxílio-doença de 17/10/2006 (DER) até a data do Óbito (20/04/2010).

Da Pensão por Morte

Controverte-se nos autos, outrossim, o direito da sucessão do falecido - filhos menores de idade, ao pagamento dos valores relativos à pensão por morte de genitor.

A pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 20-04-2010 (ev. 2 - pet13), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, na sua redação original, que estatuía:

Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data do óbito ou da decisão judicial, no caso de morte presumida.

Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família, salário-maternidade e auxílio-acidente;

(...)

III - os benefícios concedidos na forma do inciso I do artigo 39, aos segurados especiais referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei.

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;

II - os pais

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.

(...)

3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o §3º do artigo 226 da Constituição Federal.

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.

Art. 76. (...)

§2º O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do art. 16 desta Lei.

De tais dispositivos, extrai-se que dois são os requisitos para a concessão do benefício pleiteado, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor da pensão e a dependência dos beneficiários.

No tocante à dependência econômica, verifica-se que na data do óbito, os autores eram menores de idade, sendo, portanto, seus dependentes, nos termos do artigo 16, 1, da Lei 8.213/91.

De acordo com a petição e certidões constantes do ev. 46 (pet 1, certinasc2, certinasc3, certinasc4 e RG5) os filhos menores, por ocasião do óbito, possuíam as seguintes idades: Diego contava com 10 anos; Davi com 12 anos e Jenifer com 15 anos, e Douglas com 19 anos. A dependência econômica é presumida em se tratando de filhos menores de 21 anos de idade por ocasião do óbito.

No que diz respeito à qualidade de segurado do falecido, tenho como preenchido o requisito legal. Como já referido anteriormente, realizado exame pelo INSS em 09/11/2006, o falecido foi considerado incapaz para o trabalho com diagnóstico de tuberculose respiratória, com confirmação bacteriológica e histológica. De acordo com os documentos o falecido continuou doente até a data do seu óbito (fls. 20/36). Isso se verifica nitidamente pelo atestado emitido pelo Dr. Fernando Barcelos do Amaral, em outubro de 2009, informando que o falecido se encontrava com sintomas limitantes no momento, e com procedimento cirúrgico marcado para 18/11/2009 (fls. 31). No atestado de óbito (fl. 59) consta como causa da morte septicemia, broncopneumonia e carcinoma de amígdala, sendo certo que o "de cujus" estava em quadro de evolução de seus problemas pulmonares desde a data da perícia no INSS, culminando na sua morte em 20/04/2010.

Assim, preenchidos os requisitos legais da dependência e qualidade de segurado falecido, tenho como correta a sentença de primeiro grau que concedeu o benefício de pensão por morte, a contar do óbito, devida aos autores/sucessão em sua cota-parte até completarem 21 anos de idade.

Dos consectários

Correção monetária

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29.06.2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Da Verba Honorária

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único, do art. 2.º, da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula n.º 20 deste regional), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Da tutela específica

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09.08.2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, ora reconhecido, em favor da parte autora, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária, determinando a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000632074v3 e do código CRC 1a88b95b.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 11/9/2018, às 14:23:2

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5019275-11.2014.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: DOUGLAS KRAUSEN DE OLIVEIRA (Sucessor) (AUTOR)

APELADO: DAVID KRAUSEN DE OLIVEIRA (Sucessor) (AUTOR)

APELADO: JENIFER KRAUSEN DE OLIVEIRA (Sucessor) (AUTOR)

APELADO: DIEGO KRAUSEN DE OLIVEIRA (Sucessor) (AUTOR)

APELADO: MARCELO ANDRE CAMARGO DE OLIVEIRA (Sucessão) (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA COM CONVERSÃO EM PENSÃO POR MORTE. SUCESSÃO. CONCESSÃO. QUALIDADE DE SEGURADO PRESENTE. DEPENDÊNCIA INCONTESTE E PRESUMIDA. TUTELA ESPECÍFICA.

1. Reconhecido o direito da sucessão do falecido ao recebimento de auxílio-doença de 17/10/2006 (DER) até a data do Óbito (20/04/2010), porque preenchidos os requisitos da incapacidade e qualidade de segurado.

2. Preenchidos os requisitos legais da dependência e qualidade de segurado falecido, é devida a conversão do auxílio-doença em pensão por morte, a contar do óbito, respeitada a cota-parte dos autores/sucessão até completarem 21 anos de idade.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária, determinando a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 04 de setembro de 2018.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000632075v4 e do código CRC a0fcbe90.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Data e Hora: 11/9/2018, às 14:23:2

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 19:52:42.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/09/2018

Apelação/Remessa Necessária Nº 5019275-11.2014.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: DOUGLAS KRAUSEN DE OLIVEIRA (Sucessor) (AUTOR)