AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONVERSÃO E ACRÉSCIMO DE 25%. DII. CONDIÇÃO DE SEGURADO READQUIRIDA. TRF4. 5044383-87.2014.4.04.7000...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária, conhecer em parte da apelação e, nessa extensão, negar-lhe provimento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária proposta por SANTENOR FERREIRA DE MELO em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL- INSS, pleiteando, inclusive em sede de antecipação de tutela, o restabelecimento de auxílio-doença e a conversão em aposentadoria por invalidez, com o pagamento do adicional de 25%, a contar de 09-05-2011, data do cancelamento.

O juízo sentenciante (evento 179), em 26/04/2016, julgou parcialmente procedentes os pedidos, resolvendo o mérito nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/2015, condenando o INSS a conceder a SANTENOR FERREIRA DE MELO o benefício de auxílio-doença entre 30/01/2012 até a data da sentença e, a partir daí, aposentadoria por invalidez, com acréscimo de 25%. As parcelas atrasadas deverão ser corrigidas com correção monetária e juros de mora, a contar da citação. Condenou ainda o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, limitadas às parcelas vencidas até a data da sentença. Sem custas processuais.

O INSS apela sustentando que a DID e a DII foram fixadas em 12/02/2008, quando o apelado não detinha mais a qualidade de segurado. Aduz que o autor manteve a qualidade de segurado até setembro de 2006, voltando a contribuir a partir de janeiro de 2010, quando já estava incapacitado para o trabalho, uma vez que na via administrativa, tanto o início da doença, quanto da incapacidade, foram fixados em 12-02-2009. Sustenta, ainda, que para a concessão da aposentadoria por invalidez, necessária a comprovação de incapacidade irreversível e omniprofissional. Derradeiramente, insurge-se contra os consectários, postulando a aplicação da Lei 11.960/09.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

A apelação preenche os requisitos de admissibilidade.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

No caso em exame, a qualidade de segurado está diretamente relacionada ao termo inicial da incapacidade laboral, razão pela qual serão tais circunstâncias examinados concomitantemente.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foram realizadas perícias médicas (eventos 37, 44, 48), cujos laudos técnicos tiveram as seguintes conclusões:

O laudo do evento 37, realizado pelo Dr. Agenor Carvalho Correa Neto, clínico geral, em 05/11/2014, diagnosticou a presença de Hipertensão essencial (primária) (I10), Acidente vascular cerebral (I64) e Retinopatia diabética (H360). Entretanto, concluiu que não existe incapacidade do ponto de vista cardiológico, sugerindo avaliação oftalmológica e neurológica.

O laudo realizado pelo Dr. Rafael Gustavo Gioppo Ferré, médico oftalmologista (evento 44), em 12/11/2014, refere que o autor é portador de retinopatia diabética (H36.0) e cegueira em olho e visão subnormal em outro (H54.1).

Nos dizeres do perito, a retinopatia diabética é uma doença insidiosa e progressiva, praticamente incurável, que afeta o olho como um todo, especialmente a retina, tecido neurossensorial localizado na parte posterior do olho e que promove a visão. Esta patologia pode levar à perda visual, muitas vezes de caráter irreversível. Existe tratamento porém os resultados são dependentes do estágio da doença e também do grau de isquemia intraocular. São possibilidades de tratamento a cirurgia, a fotocoagulação com laser (como o autor realizou), antiangiogênicos, etc.. Todos tem como objetico principal controlar a patologia e com isso repercutir em melhora da visão. O olho esquerdo está atrofiado e sem qualquer possibilidade de melhora. Conclui-se que pela baixa visual referida no único olho, autor está impossibilitado de trabalhar como pedreiro. A chance de ter recuperação visual é pequena mas existe e por isso coloco como incapacidade temporária. Poderá passar por nova perícia em 6 meses. Aconselha-se manter acompanhamento médico para evitar maiores danos à visão.

Esclarece o perito que a patologia teve início em 23/06/2010 e que a incapacidade remonta a 30/01/2012, fixando este dia como a DII.

Portanto, há incapacidade temporária, desde 30/01/2012, do ponto de vista oftalmológico.

O laudo do evento 48, realizado em 18/11/2014, pela Dra. Flávia do Rocio Follador de Amoedo, especialista em neurologia, atesta que o demandante apresentou quadro de acidente vascular cerebral em 12/02/09 resultando em plegia direita e afasia inicial, com recuperação parcial do deficit, porém ainda permanece com deficit motor à direita e com dificuldade de fala.

Segundo a perita, a partir do AVC em 12/02/09, já se instalou a incapacidade permanente. Portanto, do ponto de vista neurológico, a DID e DII se deram em 12/02/2009. Registro que o laudo contém erro material ao referir que o AVC teria ocorrido em 12-02-2008, pois segundo os relatos do próprio autor e documentos juntados, o fato aconteceu um ano depois, em 12-02-2009.

Finalmente, por sugestão do primeiro perito oftalmologista, que sugeriu reavaliação, o demandante foi submetido a novo exame pericial, pelo Dr. Kenzo Hokazono, também especializado em oftalmologia, evento 124 e complementado no 148, em 13/08/2015, chegou ao mesmo diagnóstico do primeiro perito, ou seja, Cegueira em um olho (H544) e Retinopatia diabética (H360). A conclusão foi a de que a retinopatia diabética é doença decorrente do mau controle da glicemia, sendo uma consequência grave da diabetes. Assevera que deve o demandante manter o controle glicêmico para que o outro olho que ainda tem visão possa não vir a sofrer com a mesma patologia. Portanto, do ponto de vista oftalmológico, não há incapacidade laboral.

Portanto, tem-se que, do ponto de vista oftalmológico, o laudo realizado em 2015 entendeu pela inexistência de incapacidade para o trabalho. Há apenas incapacidade do ponto de vista neurológico, cuja data de início coincide com a data em que ocorreu o AVC que vitimou o demandante, ou seja, 12/02/2009.

Em que pese, nas ações de cunho previdenciário, o laudo pericial ser prova fundamental a elucidar a questão relativa à existência ou não de incapacidade, não é absoluta. Pode o julgador valer-se de outros elementos de convicção para firmar seu convencimento.

Tem-se que a parte autora é portadora de diabete melitus, hipertensão arterial sistêmica, AVC, retinopatia diabética e visão subnormal em outro olho. Desempenhou ao longo de sua vida profissional as atividades de porteiro e pedreiro.

Embora tenha sido atestada a incapacidade apenas quanto às sequelas do AVC, não se pode desconsiderar as outras patologias que acometem o demandante e que certamente em conjunto lhe acarretam maior prejuízo e geram grandes limitações.

O ser humano, sendo único, não pode ser avaliado individualmente, mas globalmente, considerando-se todas as suas potencialidades e fraquezas. Assim, embora as patologias atestadas nas perícias possam individualmente não gerar incapacidade laboral, certamente juntas acarretam grandes prejuízos ao desempenho das tarefas. O autor é hipertenso, portador de diabetes mellitus, retinopatia diabética, e possui sequelas de AVC, contando com 66 anos de idade.

Some-se a isso, o fato de que, com sua baixa qualificação profissional (apenas para atividades braçais ou de pouca complexidade intelectual), não teria chances concretas de recolocação no mercado de trabalho, ou de competir em igualdade de condições com pessoas que possuem higidez física, além de pouca idade. Não reconhecer a incapacidade laboral do autor é o mesmo que jogá-lo à margem da sociedade, sem que possa receber o amparo estatal que tanto necessita.

Portanto, comungando das mesmas conclusões da sentença, reconheço a existência da incapacidade da parte autora.

Resta examinar se, à época da reconhecida incapacidade ou do requerimento administrativo de benefício, o autor possuía a condição de segurado.

Compulsando os autos, vê-se que o INSS constatou irregularidade na concessão do auxílio-doença, em 09/05/2011 (evento 1-PROCAMD26), porquanto, em revisão administrativa, constatou que na DII o autor não ostentava mais a qualidade de segurado do RGPS.

Segundo a administração, houve equívoco dos peritos que, inicialmente, fixaram a DII em 12-02-2008, quando o correto seria 12/02/2009. Sustenta que, como o autor contribuiu até 2005 e só voltou ao sistema em 2010, na data do início da incapacidade não detinha a qualidade de segurado.

De fato, vê-se do histórico contributivo do autor relacionado no CNIS (evento 23), que o mesmo verteu contribuições até 31/05/2005. Assim, mesmo que tivesse mantido a condição de segurado pelo prazo de 36 meses após a última contribuição, nos termos do artigo 15, II, § 1º, da Lei 8.213/91, estaria albergado pelo sistema previdenciário até 16/07/2008. Como a DII pelo AVC foi fixada em 12/02/2009, não mais ostentava a condição de segurado do RGPS nessa época, razão pela qual o benefício foi cancelado, acertadamente.

É de ver-se, contudo, que na esteira do decidido pelo julgador a quo, considerando que em janeiro de 2010 o demandante voltou a contribuir para o RGPS, conforme provam as guias juntadas no evento 1, GPS9, abrangendo os meses de 01/2010 a 06/2011, em 30-01-2012, data fixada pelo perito oftalmologista como início da incapacidade laboral sob o ponto de vista oftalmológico (evento 44), o autor já tinha vertido mais de 12 contribuições, readquirindo a condição de segurado, nos termos do artigo 15, II, da Lei n. 8.213/91.

Tal constatação possibilita, como bem determinou o magistrado singular, a concessão do auxílio-doença desde essa data, 30-01-2012, até a data da sentença, quando deverá ser convertido em aposentadoria por invalidez, acrescida do adicional de 25% previsto no artigo 45 da Lei n. 8.213/91, pois de acordo com o laudo do evento 80, há necessidade de assitência permanente de terceiros desde o AVC ocorrido em 2009.

Trago os fundamentos da sentença nesse sentido:

Resta mantida, portanto, a sentença.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso no ponto.

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.

O juízo de origem, tendo por aplicáveis as disposições do art. 86, parágrafo único do novo CPC, fixou os honorários de sucumbência em 10% sobre o valor das parcelas vencidas.

Mantida a decisão em grau recursal, impõe-se a majoração dos honorários, por incidência do disposto no §11 do mesmo dispositivo legal.

Assim, os honorários vão fixados em 12% sobre o valor das parcelas vencidas, observado o trabalho adicional realizado em grau recursal.

Confirmado o direito ao benefício de aposentadoria, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.

Remessa necessária não conhecida. Apelação parcialmente conhecida e, nessa extensão, desprovida. Diferida para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009. Majorados os honorários advocatícios.

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa necessária, conhecer em parte da apelação e, nessa extensão, negar-lhe provimento.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/01/2017, na seqüência 176, disponibilizada no DE de 16/12/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA, CONHECER EM PARTE DA APELAÇÃO E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.