PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. TRF4. 0019145-78.2014.4.04.9999...

1. Dentre os elementos necessários à comprovação da incapacidade, com vistas à concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, a prova pericial, embora não tenha valor absoluto, exerce importante influência na formação do convencimento do julgador. Afastá-la, fundamentadamente, seja para deferir, seja para indeferir o benefício previdenciário, exige que as partes tenham produzido provas consistentes que apontem, de forma precisa, para convicção diversa da alcançada pelo expert. Hipótese não configurada.

2. Comprovada nos autos a incapacidade total e temporária da parte autora para as atividades laborativas habituais, cabível a implantação do benefício de auxílio-doença.

3. O termo inicial do benefício, havendo prova nos autos da anterior incapacidade, deve ser fixado, na data do requerimento administrativo.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencida parcialmente a Relatora, decidiu estipular os critérios de aplicação de correção monetária, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por SILVIA FERNANDA TOLEDO em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença ou, comprovada a incapacidade permanente, a aposentadoria por invalidez.

A sentença condenou a autarquia ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença, a partir do requerimento administrativo, devidamente corrigido, devendo a requerente comparecer aos exames médicos a serem determinados pelo INSS, a fim de ser verificada a cessação da incapacidade, sob pena de suspensão do benefício. Condenou ainda o INSS, ao pagamento das custas e honorários advocatícios fixados em 15% do valor da condenação. Determinou a antecipação dos efeitos da tutela.

Apela o INSS, sustentando, em síntese, que quanto ao quesito incapacidade o pedido é improcedente, pois afirma ter o perito concluído pela capacidade laborativa da parte autora, e ainda, que a própria autora afirmou que ultimamente não laborava na lide rural, portanto, em atividades sujeitas a contribuição. Requer, por fim, a reforma da sentença para julgar improcedente o pedido.

Apresentadas contrarrazões pela parte autora.

É o relatório.

À revisão.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91, um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou permanente) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Com relação à qualidade de segurado e à carência, a autarquia previdenciária sustenta que a autora ultimamente não laborava na lide rural, mas em atividade urbana sujeita a contribuição. Não é o que se extrai dos autos.

Cumpre observar que foi desconsiderado pela autarquia previdenciária que a autora labutava no meio rural desde os dez anos de idade, conforme robusta documentação trazida aos autos, como certidões de nascimento dos filhos, a última datada de 2004, onde consta textualmente a profissão de lavradora da autora. O fato de ter trabalhado como babá, ou mesmo realizando serviços de limpeza em uma padaria, em nada modifica esse fato, até porque, não é raro trabalhadoras rurais terem que exercer atividades diversas daquelas em que sempre labutaram, como forma de complementação da renda familiar. Estas atividades eventuais não tornam de forma alguma desnecessário o regime de mútua colaboração em atividade rural.

Ora, em se tratando de segurado especial (trabalhador rural), a concessão de aposentadoria por invalidez, de auxílio-doença ou de auxílio-acidente (no valor de um salário mínimo), independe de carência, mas pressupõe a demonstração do exercício de atividade rural no período de 12 meses anteriores ao requerimento administrativo, ainda que de forma descontínua. Situação que resultou configurada.

Concluindo, a qualidade de segurado e a carência mínima para a concessão dos benefícios por incapacidade foram atendidos pela autora.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (fls. 44/54), cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

a- enfermidade: hérnia discal em fase inicial, bem como estase pielo calicial no rim direito e estenose de artéria renal com hipertensão secundária;

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total ;

d- prognóstico da incapacidade: temporária. O perito afirma que, de forma pontual, a autora necessita de tratamento cirúrgico para os rins e de forma descontínua tratamento da coluna. Diz que as doenças no momento estão estabilizadas, mas podem progredir para pior, em especial os problemas renais. Informa que a autora pode realizar trabalhos sedentários, como recepcionista ou telefonista, porém, não sem antes realizar tratamento de seus problemas renais;

e- início da incapacidade: refere que a doença foi comprovada em 05/04/2012, época da cintilografia, e que se confirma em 08/06/2012, quando da realização da ressonância magnética.

Tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais habituais, bem como pela possibilidade, em tese, de reversão do quadro mediante o tratamento adequado, cabível a concessão do auxílio-doença, sendo certo que, em dependendo a requerente de tratamento cirúrgico, não há obrigatoriedade de se submeter como condição para a manutenção do benefício por incapacidade ativo (art. 101 da Lei 8.213/91).

O expert informa que a incapacidade laborativa da autora remonta, no mínimo, a 08/06/2012. Tendo sido o pedido administrativo de benefício formulado em 13/08/2012 (fl.39), esta deve ser a data de início do auxílio-doença, pois foi o primeiro momento, após a incapacidade, que o INSS teve ciência do quadro que acometia a autora, resistindo à pretensão de garantir-lhe o amparo previdenciário.

Dessa forma, o termo inicial do benefício de auxílio-doença deve ser a DER.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Não são aplicáveis, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

Impõe-se, em consequência, a observância do que decidido com eficácia erga omnes e efeito vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87 quanto à taxa de juros de mora aplicável.

Quando demandado perante a Justiça Estadual do Paraná, a autarquia responde pela totalidade do valor das custas (Súmula 20 do TRF4).

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença ou acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Dou assim, provimento à remessa oficial no ponto.

Confirmado o direito ao benefício de auxílio-doença, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Mantida a sentença, no mérito.

Dado provimento parcial remessa oficial para fixar os honorários advocatícios em 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença).

Estipulados os critérios de correção monetária e juros de mora.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à remessa oficial, e estipular os critérios de correção monetária e juros de mora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/12/2014, na seqüência 500, disponibilizada no DE de 03/12/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDA PARCIALMENTE A RELATORA, DECIDIU ESTIPULAR OS CRITÉRIOS DE APLICAÇÃO DE CORREÇÃO MONETÁRIA, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, MANTIDA A LAVRATURA DO ACÓRDÃO PELA RELATORA. DETERMINADA A JUNTADA DE NOTAS TAQUIGRÁFICAS.

A Turma, por maioria, vencida em parte a Relatora, decidiu adequar os critérios de aplicação de correção monetária, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do voto do Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon. Mantida a lavratura do acórdão pela Relatora. Determinada a juntada de anotações do Gedpro.