Apelação Cível Nº 5026354-71.2018.4.04.9999/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5000018-25.2018.8.24.0045/SC
RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
APELANTE: LORENI DE FATIMA NUNES
ADVOGADO: ROSANA DO CARMO TOMELIN (OAB SC043186)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por LORENI DE FÁTIMA NUNES em face da sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de benefício por incapacidade.
Alega a autora/apelante, em preliminar, a necessidade de produção de prova pericial por médico ortopedista especialista em joelho, pois, embora ortopedista, o perito é especialista em alto rendimento desportivo e em quadril.
Sustenta, ainda, que todo o conjunto probatório (exames, prontuários, receituários e atestados emitidos por médicos do SUS e particulares) demonstra a existência de incapacidade laborativa.
Aduz, ademais, devem ser consideradas as suas condições pessoais, em especial a baixa escolaridade.
Sem contrarrazões, vieram os autos.
A autora/apelante requereu a antecipação da tutela recursal (evento 26), o que foi deferido pelo então Relator (evento 34).
Por meio da petição do evento 58, a autora/apelante informou que o benefício previdenciário somente foi implantado em 13/12/2019, mas deveria ter sido implantado até 26/11/2019, tendo requerido, assim, a aplicação de multa diária pelo descumprimento da ordem de implantação do benefício dentro do prazo de 15 dias. Na mesma oportunidade, requereu fosse determinado ao INSS que se abstivesse de cessar o benefício na data prevista (18/03/2020). Ambos os pedidos foram indeferidos (evento 60).
Sobreveio novo pedido de prorrogação dos efeitos da tutela de urgência (evento 64), o qual passa a ser analisado juntamente com o mérito do recurso.
É o relatório.
VOTO
A decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela (evento 34) traz a seguinte fundamentação:
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
No caso, muito embora a perícia judicial realizada em 08/08/2018 tenha concluído pela ausência de incapacidade laborativa da autora, reputo presente a probabilidade do direito alegado. A autora juntou atestado médico recente, emitido em 22/08/2019 pelo Dr. Bruno Rodrigues Xavier, especializado em ortopedia e traumatologia, dando conta de que ela é portadora de instabilidade patelar recidivante em joelho esquerdo (CID10 S83.0) e necessita de afastamento do trabalho. Os documentos juntados indicam que a autora está em aguardo para realização de cirurgia pelo SUS.
Ressalte-se que a presunção de legitimidade de que se reveste a perícia médica realizada pelo INSS pode ser elidida diante de fundados elementos de prova em contrário, ainda que consubstanciados em atestados e laudos médicos particulares. E não há óbice à antecipação de tutela com base em laudo médico produzido unilateralmente.
O perigo de dano, por sua vez, está caracterizado pela impossibilidade de o segurado exercer suas atividades habituais e, consequentemente, prover o próprio sustento. Direitos há para os quais o tempo é elemento essencial, justamente porque devem ser exercidos num determinado momento, que lhes é próprio. É o caso típico dos benefícios previdenciários, sobretudo os relacionados com incapacidade para o trabalho (auxílio-doença e aposentadoria por invalidez). Nesses casos, o retardo em sua concessão já constitui uma violação irreparável, pois o bem jurídico ofendido é infungível, sendo desnecessário provar o "perigo de dano". Para a tutela antecipada, o dano, nesses casos, é consequência lógica da pura e simples demora na concessão do benefício.
A possibilidade de irreversibilidade puramente econômica decorrente provimento não é óbice à antecipação da tutela em matéria previdenciária ou assistencial sempre que a efetiva proteção dos direitos à vida, à saúde, à previdência ou à assistência social não puder ser realizada sem a providência antecipatória. No que concerne à irreversibilidade jurídica, a solução será a de ponderação dos direitos envolvidos, considerando justamente que a antecipação da tutela representa o mecanismo de harmonização dos direitos conflitantes e a excepcionalidade da concessão e da efetivação de provimentos jurisdicionais sem prévia e ampla oportunidade de defesa.
Ante o exposto, defiro o pedido de tutela de urgência, determinando a implantação do benefício de auxílio-doença, no prazo de 15 dias
Pois bem.
De início, cumpre registrar que não se constata a alegada nulidade da segunda perícia realizada nos autos.
Isso porque o perito, Dr. Wiliam Soltau Dani, é médico com especialidade em Ortopedia e Traumatologia, ramo da Medicina que estuda/trata problemas ortopédicos, tais como os alegados pela parte autora.
A referida perícia (evento 6 - VÍDEO3 - do processo de origem), que foi realizada em 08/08/2018, concluiu que a autora, nascida em 15/10/1970 (atualmente com 49 anos), faxineira, alegava apresentar dor no joelho esquerdo, na coluna lombar e no ombro, mas os exames de imagem e o exame físico não indicaram incapacidade para o trabalho nem naquela data nem nas datas em que requerera a concessão de benefício (2013 e 2016).
A decisão que deferiu a antecipação da tutela recursal embasou-se em novos elementos juntados aos autos (evento 26), em especial o atestado médico, firmado, em 22/08/2019, pelo Dr. Bruno Rodrigues Xavier, do Serviço Médico de Ortopedia e Traumatologia, do Instituto Maria Schmitt (evento 26 - ATESTMED2), para considerar que estava presente a probabilidade do direito invocado pela parte autora.
Confira-se o teor do referido atestado:
Com Diagnóstico de INSTABILIDADE PATELAR RECIDIVANTE JOELHO ESQUERDO CID 10 S830
Que necessita de avaliação Médico Pericial.
PACIENTE EM PROGRAMAÇÃO CIRURGIA, SUGIRO AFASTAMENTO DE SUAS ATIVIDADE.
A autora/apelante trouxe aos autos (evento 64) novo atestado médico, datado de 05/03/2020, com indicação de necessidade de afastamento das atividades laborativas, e a informação de que ainda aguarda a realização de cirurgia no joelho esquerdo pelo SUS.
Com base no conjunto probatório, em especial o tipo de moléstia que acomete a autora e o tipo de atividade que desenvolve (que demanda esforços físicos), como também o fato de que a sua eventual recuperação depende de realização de cirurgia, constata-se a sua incapacidade total e temporária para o trabalho.
Todavia, em não sendo possível precisar, com um mínimo de certeza, a data de início dessa incapacidade, deve ser adotada como marco a data em que foi deferida a antecipação da tutela recursal (02/09/2019).
Dessa forma, deve ser concedido à autora o beneficio de auxílio-doença a contar de 02/09/2019, descontados eventuais valores que já tenha porventura percebido a esse título.
Correção monetária
A atualização monetária das prestações vencidas que constituem objeto da condenação será feita:
a) de 05/96 a 08/2006: com base na variação mensal do IGP-DI (artigo 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o artigo 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94);
b) a partir de 09/2006: com base na variação mensal do INPC (artigo 41-A da Lei nº 8.213/91, com redação da Lei nº 11.430/06, precedida pela MP nº 316, de 11.08.2006, e artigo 31 da Lei nº 10.741/03).
Juros moratórios
Os juros moratórios, devidos desde a data da citação, serão calculados:
a) até 29/06/2009, inclusive, à taxa de 1% (um por cento) ao mês;
b) a partir de 30/06/2009, mediante a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009).
Honorários advocatícios
Os honorários advocatícios, a cargo do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, serão calculados: a) sobre o valor da condenação, observado o enunciado da súmula nº 76, deste Tribunal; b) mediante o emprego dos percentuais mínimos estabelecidos para cada uma das faixas de valores previstas no artigo 85, § 3º, do Código de processo Civil, observado o disposto em seu § 5º.
Saliente-se que:
a) a súmula nº 76, deste Tribunal, assim preconiza:
Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.
b) observado o enunciado da súmula nº 76, deste Tribunal, eventuais valores pagos pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, a título do mesmo benefício, administrativamente ou por força de antecipação de tutela, devem integrar a base de cálculo da verba honorária.
Custas processuais na Justiça Estadual de Santa Catarina
O INSS está isento do pagamento das custas e emolumentos, nos termos do artigo 33, § 1º, da Lei Complementar nº 156/97, do Estado de Santa Catarina, na redação dada pela Lei Complementar nº 729/2018.
Tutela específica
No que tange à obrigação de implantar benefícios previdenciários, a Terceira Seção deste Tribunal, com base no artigo 461 do anterior Código de Processo Civil, firmou o entendimento expresso no julgado que traz a seguinte ementa:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. ART. 461 DO CPC. TUTELA ESPECÍFICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EFICÁCIA PREPONDERANTEMENTE MANDAMENTAL DO PROVIMENTO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. POSSIBILIDADE. REQUERIMENTO DO SEGURADO. DESNECESSIDADE. 1. Atento à necessidade de aparelhar o processo de mecanismos preordenados à obtenção do resultado prático equivalente à situação jurídica que se verificaria caso o direito material tivesse sido observado espontaneamente pelo "devedor" através da realização da conduta imposta pelo direito material, o legislador, que já havia, na época da edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) instituído a tutela específica do direito do "credor" de exigir o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes de relação de consumo, inseriu no ordenamento processual positivo, por meio da alteração no art. 461 do Código de Processo Civil operada pela Lei 8.952/94, a tutela específica para o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes das relações do direito material que não as de consumo. 2. A adoção da tutela específica pela reforma processual de 1994 do CPC veio para suprir, em parte, a morosidade judicial, na proporção em que busca dar ao cidadão aquilo e somente aquilo que lhe é devido, tirando o direito do plano genérico-abstrato da norma, conferindo-lhe efeitos concretos, com o fito de lhe garantir a mesma conseqüência do que aquela que seria obtida pelo adimplemento voluntário. 3. A sentença que concede um benefício previdenciário (ou assistencial), em regra, compõe-se de uma condenação a implantar o referido benefício e de outra ao pagamento das parcelas atrasadas. No tocante à determinação de implantação do benefício (para o futuro, portanto), a sentença é condenatória mandamental e será efetiva mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). 4. A respeito do momento a partir do qual se poderá tornar efetiva a sentença, na parte referente à implantação futura do benefício, a natureza preponderantemente mandamental da decisão não implica automaticamente o seu cumprimento imediato, pois há de se ter por referência o sistema processual do Código, não a Lei do Mandado de Segurança, eis que a apelação de sentença concessiva do benefício previdenciário será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 520, caput, primeira parte, do CPC, motivo pelo qual a ausência de previsão de efeito suspensivo ex lege da apelação, em casos tais, traz por conseqüência a impossibilidade, de regra, do cumprimento imediato da sentença. 5. Situação diversa ocorre, entretanto, em segundo grau, visto que o acórdão que concede o benefício previdenciário, que esteja sujeito apenas a recurso especial e/ou recurso extraordinário, enseja o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, ante a ausência, via de regra, de efeito suspensivo daqueles recursos, de acordo com o art. 542, § 2º, do CPC. Tal cumprimento não fica sujeito, pois, ao trânsito em julgado do acórdão, requisito imprescindível apenas para a execução da obrigação de pagar (os valores retroativamente devidos) e, consequentemente, para a expedição de precatório e de requisição de pequeno valor, nos termos dos parágrafos 1º, 1º-A e 3º do art. 100 da Constituição Federal. 6. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário, pois aquele é inerente ao pedido de que o réu seja condenado a conceder o benefício previdenciário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC. Em suma, a determinação da implantação imediata do benefício contida no acórdão consubstancia, tal como no mandado de segurança, uma ordem (à autarquia previdenciária) e decorre do pedido de tutela específica (ou seja, o de concessão do benefício) contido na petição inicial da ação. 7. Questão de ordem solvida para que, no tocante à obrigação de implantar (para o futuro) o benefício previdenciário, seja determinado o cumprimento imediato do acórdão sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, independentemente de trânsito em julgado e de pedido específico da parte autora. (TRF4, AC 2002.71.00.050349-7, TERCEIRA SEÇÃO, Relator para Acórdão CELSO KIPPER, D.E. 01/10/2007)
Diante da semelhança entre o artigo 497 do atual Código de Processo Civil e a norma do Código de Processo Civil anterior que inspirou o julgado acima referido, o entendimento nele adotado continua a prevalecer.
Em face disso, deverá a autarquia previdenciária proceder à implantação do benefício da parte autora, no prazo de 45 dias.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA LAZZARI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001702833v6 e do código CRC f7404c06.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO BATISTA LAZZARI
Data e Hora: 8/6/2020, às 15:14:21
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 01:40:38.
Apelação Cível Nº 5026354-71.2018.4.04.9999/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5000018-25.2018.8.24.0045/SC
RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
APELANTE: LORENI DE FATIMA NUNES
ADVOGADO: ROSANA DO CARMO TOMELIN (OAB SC043186)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONDIÇÕES PESSOAIS. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE CIRURGIA.
1. O julgador não está adstrito ao laudo pericial (artigo 479 do CPC), podendo firmar seu convencimento com base nas demais provas dos autos.
2. O tipo de moléstia que acomete a autora e o tipo de atividade que desenvolve, como também o fato de que a sua eventual recuperação depende de realização de cirurgia, autorizam a concessão do benefício de auxílio-doença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 03 de junho de 2020.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA LAZZARI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001702834v4 e do código CRC c6f8959f.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO BATISTA LAZZARI
Data e Hora: 8/6/2020, às 15:14:21
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 01:40:38.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 27/05/2020 A 03/06/2020
Apelação Cível Nº 5026354-71.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: LORENI DE FATIMA NUNES
ADVOGADO: ROSANA DO CARMO TOMELIN (OAB SC043186)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 27/05/2020, às 00:00, a 03/06/2020, às 16:00, na sequência 1341, disponibilizada no DE de 18/05/2020.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 01:40:38.