Apelação Cível Nº 5020668-30.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: GILMAR LUIZ BERGAMINI
ADVOGADO: RICARDO JOSÉ MORESCO (OAB SC018017)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação em face de sentença proferida (na vigência do CPC/2015) com o seguinte dispositivo:
"Do exposto, resolvo o mérito julgando procedente o pedido deduzido na petição inicial (art. 487, I, do CPC), pelo requerente GILMAR LUIZ BERGAMINI, para:
a) determinar que o INSS implemente o benefício de auxílio-doença em favor do requerente com termo inicial em 1-7-2013, data da indevida cessação do benefício NB 550.239.625-4, inclusive em sede de tutela de urgência, devendo a autarquia promover a reimplantação no prazo de 30 dias, sob pena de multa diária de R$ 100,00. O benefício deverá ser mantido até a recuperação do autor após a realização do procedimento cirúrgico de coluna cervical, já encaminhado pelo SUS, devendo, antes de ser cessado, haver a realização de perícia médica administrativa que demonstre a recuperação da capacidade do autor.
Como medida de contracautela, determino que a parte autora informe, sempre que solicitado pela Autarquia, acerca da realização da cirurgia de coluna cervical mencionada nos autos, pois já encaminhada pelo SUS.
b) condenar o INSS ao pagamento, em uma só vez, das parcelas vencidas a contar de 1-7-2013, data da indevida cessação do NB 550.239.625-4, excluídas as parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, corrigidas monetariamente pelos índices legalmente fixados (listados na fundamentação acima) a partir da data do vencimento de cada parcela devida e acrescidas de juros moratórios (conforme taxas indicadas na fundamentação) a contar da citação.
Condeno o INSS ao pagamento das despesas processuais pendentes, conforme arts. 86 e 87 do CPC. Todavia, destaco que, a partir da entrada em vigor da LCE nº 729/2018, que deu nova redação ao artigo 33, § 1º da LCE nº 156/1997, as autarquias federais estão isentas das custas processuais (que são uma das modalidades do gênero despesas). Por outro lado, está obrigada a indenizar as despesas adiantadas no curso do processo pelo(s) vencedor(es), conforme art. 82, § 2º, do CPC.
Fixo os honorários sucumbenciais devidos pela Fazenda Pública ao(s) advogado(s) do(s) litigante(s) vencedor(es) no percentual mínimo previsto(s) no art. 85, § 3º, do CPC, incidente sobre o valor calculado até a prolação da presente sentença (acrescido dos encargos moratórios), conforme art. 85 do CPC.
Determino o pagamento dos honorários periciais em favor do Dr. Guilherme Wentz Biasuz, médico que atuou no feito, independente do trânsito em julgado da presente sentença, mediante expedição de alvará (acaso depositado nos autos) ou através do sistema eletrônico da Justiça Federal.
Sentença não sujeita ao reexame necessário.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se."
Em suas razões recursais, o INSS pugna pela fixação do termo inicial do benefício na data de início da incapacidade fixada no laudo pericial, em 7-5-2018. Postula, ainda, seja permitida a realização de perícia médica revisional a qualquer tempo e a cessação do benefício se constatada a recuperação da capacidade laborativa.
Com as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.
Termo inicial do benefício
A perícia médica judicial (Evento 118 - OUT3 e OUT4), realizada em 1-7-2019, por especialista em ortopedia e traumatologia, apurou que o demandante, agricultor, nascido em 20-6-1965, é portador de Discopatia degenerativa e compressiva cervical (CID-10: M54.2 e M51.1), e concluiu que ele está total e temporariamente incapacitado para o trabalho. Fixou a data de início da incapacidade em 7-5-2018, data do laudo de ressonância magnética da coluna cervical apresentado na perícia (Evento 125 - CERT3).
Respondendo aos quesitos formulados, o perito afirmou que há possibilidade de recuperação da capacidade laboral do autor somente após tratamento cirúrgico, tendo recomendado afastamento de 1 a 2 anos (quesitos f e g do Juízo).
Primeiramente, considerando que o expert afastou o nexo causal objetivo e direto com a atividade profissional do autor, bem assim que as lesões são degenerativas, não há falar em acidente do trabalho, razão pela qual remanesce a competência da Justiça Federal para o deslinde da controvérsia.
Em que pese o perito judicial tenha concluído pela incapacidade temporária do autor para o exercício de suas atividades habituais, o conjunto probatório demonstra que ele está definitivamente incapacitado para o trabalho, porquanto a plena recuperação de sua capacidade laboral depende de procedimento cirúrgico, ao qual o autor não está obrigado a se submeter.
Desse modo, tenho que seria devida a aposentadoria por invalidez. Contudo, ante a ausência de recurso da parte autora, resta mantida a sentença que determinou a concessão do auxílio-doença.
No que tange ao termo inicial do benefício, embora o expert tenha fixado a data de início da incapacidade em 7-5-2018, cumpre destacar que o INSS reconheceu a incapacidade laboral do autor quando lhe concedeu o benefício de auxílio-doença, no período de 2-2-2012 a 1-7-2013, em razão de "Cervicalgia" (CID-10: M54.2), bem como que a perícia administrativa examinou o autor em 11-10-2013, e, embora não tenha reconhecido a incapacidade laboral, constatou a existência da referida moléstia (Evento 64 - DEC4, DEC15 e DEC16), a mesma doença diagnosticada na perícia judicial como causa incapacitante, o que indica - considerando-se, ainda, o fato de o perito não ter noticiado eventual melhora do paciente -, que o quadro de inaptidão laboral manteve-se desde então.
Registro, outrossim, que os exames e atestados médicos anexados à inicial (Evento 61 - DEC3 a DEC10) demonstram a continuidade da moléstia incapacitante após o cancelamento do benefício na via administrativa, em 1-7-2013.
Portanto, não merece provimento o apelo do INSS quanto ao ponto.
Termo final do benefício
Quanto ao termo final, considerando que o benefício em exame decorre de incapacidade temporária, importante que seja feita reavaliação médica periódica para apreciar a permanência, ou não, da incapacidade. Por isso, a avaliação prévia é requisito para posterior análise da enfermidade incapacitante, não podendo haver cancelamento do benefício sem laudo médico anterior, nem implantação com data de cancelamento programada.
Ainda, concedido o benefício por força de decisão judicial, até o esgotamento da jurisdição de 2º grau, poderá o INSS exercer a prerrogativa de convocar o segurado para nova perícia médica, não podendo, no entanto, cancelar o benefício administrativamente. Caso a análise conclua pelo cancelamento, a Autarquia deverá submeter o caso ao juízo da causa, que apreciará a questão.
Após o esgotamento de jurisdição de 2º grau, o INSS poderá convocar o segurado para nova perícia, nos prazos da legislação e, constatada a recuperação da capacidade laborativa, promover o cancelamento do benefício, comunicando ao juízo em que estiver com jurisdição da causa, sobre a decisão de cancelamento e sua motivação.
Ademais, apesar de a alta programada passar a ter previsão legal, conforme art. 60, §§ 8º e 9º, da Lei nº 8.213/91, incluídos pela Lei nº 13.457/2017, tem-se que o dispositivo normativo refere, de forma expressa, que a fixação de prazo deverá ser feita "sempre que possível". Logo, como no caso não é possível a prévia determinação de prazo para duração do benefício, em razão da ausência de notícia de que o autor tenha realizado o tratamento cirúrgico indicado pelo perito judicial, não há falar em violação da norma legal.
Dessa forma, merece parcial provimento o recurso do INSS no ponto, porquanto a possibilidade de reavaliação da condição de saúde do segurado para fins de exame da manutenção do benefício por incapacidade deve ser assegurada, dentro dos prazos que a Autarquia tecnicamente definir, sendo necessário submeter o segurado à perícia antes de qualquer medida que possa resultar na suspensão do pagamento do auxílio-doença.
Correção monetária e juros de mora
Após o julgamento do RE n. 870.947 pelo Supremo Tribunal Federal (inclusive dos embargos de declaração), a Turma tem decidido da seguinte forma.
A correção monetária incide a contar do vencimento de cada prestação e é calculada pelos seguintes índices oficiais: [a] IGP-DI de 5-1996 a 3-2006, de acordo com o artigo 10 da Lei n. 9.711/1998 combinado com os §§ 5º e 6º do artigo 20 da Lei n. 8.880/1994; e, [b] INPC a partir de 4-2006, de acordo com a Lei n. 11.430/2006, que foi precedida pela MP n. 316/2006, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n. 8.213/1991 (o artigo 31 da Lei n. 10.741/2003 determina a aplicação do índice de reajustamento do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo naquele julgamento. No recurso paradigma foi determinada a utilização do IPCA-E, como já o havia sido para o período subsequente à inscrição do precatório (ADI n. 4.357 e ADI n. 4.425).
O Superior Tribunal de Justiça (REsp 149146) - a partir da decisão do STF e levando em conta que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial) - distinguiu os créditos de natureza previdenciária para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a eles, o INPC, que era o índice que os reajustava à edição da Lei n. 11.960/2009.
É importante registrar que os índices em questão (INPC e IPCA-E) tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde 7-2009 até 9-2017 (mês do julgamento do RE n. 870.947): 64,23% contra 63,63%. Assim, a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação, a partir de 4-2006, do INPC aos benefícios previdenciários e o IPCA-E aos de natureza assistencial.
Os juros de mora devem incidir a partir da citação. Até 29-6-2009 à taxa de 1% ao mês (artigo 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987), aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar (Súmula n. 75 do Tribunal).
A partir de então, deve haver incidência dos juros até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, de acordo com o artigo 1º-F, da Lei n. 9.494/1997, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n. 11.960/2009. Eles devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez".
Honorários advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18-3-2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 2-4-2016).
Tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência foram, de fato, fixados pela sentença em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, de acordo com o entendimento desta Corte.
No tocante ao cabimento da majoração da verba honorária, conforme previsão do §11 do art. 85 do CPC/2015, assim decidiu a Segunda Seção do STJ, no julgamento do AgInt nos EREsp nº 1.539.725-DF (DJe de 19-10-2017):
É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, §11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente:
a) vigência do CPC/2015 quando da publicação da decisão recorrida, ou seja, ela deve ter sido publicada a partir de 18/03/2016;
b) não conhecimento integralmente ou desprovimento do recurso, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente;
c) existência de condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários desde a origem no feito em que interposto o recurso.
No caso concreto, não estão preenchidos todos os requisitos acima elencados, sendo indevida, portanto, a majoração da verba honorária.
Antecipação de tutela
Confirmado o direito ao benefício, resta mantida a tutela de urgência deferida pelo juízo de origem, em razão do seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Conclusão
- Recurso do INSS provido em parte para determinar que a reavaliação da condição de saúde para fins de exame da manutenção do benefício por incapacidade ocorra dentro dos prazos que a Autarquia tecnicamente definir, sendo necessário submeter o segurado à perícia antes de qualquer medida que possa resultar na suspensão do pagamento do auxílio-doença;
- critérios de correção monetária adequados à orientação do STF em sede de repercussão geral;
- mantida a tutela de urgência concedida pelo juízo de origem.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e manter a tutela de urgência concedida.
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Apelação Cível Nº 5020668-30.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: GILMAR LUIZ BERGAMINI
ADVOGADO: RICARDO JOSÉ MORESCO (OAB SC018017)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONTINUIDADE DA INCAPACIDADE LABORAL APÓS A CESSAÇÃO ADMINISTRATIVA. RECUPERAÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL CONDICIONADA À REALIZAÇÃO DE CIRURGIA. TERMO FINAL DO BENEFÍCIO. REAVALIAÇÕES PERIÓDICAS. CORREÇÃO MONETÁRIA. TEMA 810 DO STF.
1. Nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.
2. A circunstância de ter o laudo pericial registrado a possibilidade de recuperação laborativa condicionada à realização de procedimento cirúrgico, ao qual a parte autora não está obrigada a se submeter, autoriza a concessão de aposentadoria por invalidez. Contudo, ante a ausência de recurso da parte autora, é de ser mantida a sentença que determinou a concessão do auxílio-doença.
3. Hipótese em que os elementos de prova indicam a continuidade da moléstia incapacitante após a cessação do auxílio-doença, impondo-se o restabelecimento do benefício.
4. A avaliação prévia é requisito para posterior análise da enfermidade incapacitante, não podendo haver cancelamento do benefício sem laudo médico anterior, nem implantação com data de cancelamento programada.
5. A possibilidade de reavaliação da condição de saúde do segurado para fins de exame da manutenção do benefício por incapacidade deve ser assegurada, dentro dos prazos que a Autarquia tecnicamente definir, sendo necessário submeter o segurado à perícia antes de qualquer medida que possa resultar na suspensão do pagamento do auxílio-doença.
6. Apesar de a alta programada passar a ter previsão legal, conforme art. 60, §§ 8º e 9º, da Lei nº 8.213/91, incluídos pela Lei nº 13.457/2017, tem-se que o dispositivo normativo refere, de forma expressa, que a fixação de prazo deverá ser feita "sempre que possível". Como no caso não é possível a prévia determinação de prazo para a duração do benefício, não há falar em violação da norma legal.
7. A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, prevista na Lei 11.960/2009, foi afastada pelo STF no julgamento do Tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.
8. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e manter a tutela de urgência concedida, com ressalva do entendimento da Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de novembro de 2020.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 18/11/2020
Apelação Cível Nº 5020668-30.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: GILMAR LUIZ BERGAMINI
ADVOGADO: RICARDO JOSÉ MORESCO (OAB SC018017)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 18/11/2020, na sequência 724, disponibilizada no DE de 09/11/2020.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E MANTER A TUTELA DE URGÊNCIA CONCEDIDA, COM RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL TAIS SCHILLING FERRAZ.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Ressalva - GAB. 62 (Des. Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ) - Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ.
Acompanho o relator com ressalva, pois venho entendendo que, sempre que possível, deve-se estimar um prazo para a duração do benefício por incapacidade temporária, à exceção dos casos em que for necessário submeter o segurado à reabilitação, à cirurgia, ou quando a doença for grave a ponto de justificar a concessão do amparo por tempo indeterminado.
Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 61 (Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA) - Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.
Acompanho o(a) Relator(a)
Conferência de autenticidade emitida em 01/12/2020 04:01:05.