PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONTINUIDADE DA INCAPACIDADE LABORAL APÓS A CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. RESTABELECIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. CUM...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5009207-75.2018.4.04.7107/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELANTE: DAVID BORGES (AUTOR)

ADVOGADO: MARIA SILESIA PEREIRA

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de apelações em face de sentença proferida (na vigência do CPC/2015) com o seguinte dispositivo:

"Ante o exposto, declaro prescritas as parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu o ajuizamento da presente demanda, ocorrido em 07/05/2018, e, no mérito propriamente dito, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos declinados na petição inicial, extinguindo o feito na forma do art. 487, I, do CPC, para condenar o INSS a restabelecer, desde a sua cessação (em 19/04/2016), o benefício de auxílio-doença nº 31/611.174.275-6, bem como pagar ao demandante os valores atrasados a partir daí, devidamente atualizados a contar do vencimento até a data do efetivo pagamento, segundo critérios estabelecidos na fundamentação, descontados os valores recebidos em decorrência do provimento antecipatório deferido no bojo deste julgado

O benefício deve ser mantido por, no mínimo, até 16/11/2019.

Deverá o INSS implantar o benefício em 30 dias a contar da efetiva ciência desta decisão.

Considerando a sucumbência recíproca das partes, mas não idêntica, arcará o autor com o pagamento de 2/5 dos ônus sucumbenciais (já que não logrou êxito na concessão do benefício a contar do requerimento protocolado em 30/01/2009), e o INSS dos 3/5 remanescentes, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação, compreendidas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmulas nº 76 do Tribunal Regional Federal da 4º Região e 111 do Superior Tribunal de Justiça), tudo à luz do art. 85, §§ 2º e 3º, e art. 86, ambos do CPC, sendo descabida, todavia, a compensação de tais rubricas. Outrossim, condeno o autor ao pagamento de custas processuais na mesma proporção. Todavia, suspendo a exigibilidade dos valores por ele devidos, tendo em vista o benefício da gratuidade da justiça inicialmente deferido.

Outrossim, deverá o demandado devolver à Seção Judiciária os valores pagos a título de honorários periciais, já que sucumbente em relação ao ponto.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais em razão do disposto no art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96.

Espécie não sujeita a reexame necessário, diante da regra do art. 496, § 3º, CPC e do fato de que o proveito econômico da causa não supera 1.000 salários-mínimos."

Requer a parte autora, no caso de revogação da tutela concedida na origem, seja afastada a determinação de devolução dos valores recebidos. Postula, também, seja o INSS condenado a arcar integralmente com os ônus da sucumbência.

O INSS, ao seu turno, requer seja a sentença submetida ao reexame necessário, bem como postula a aplicação integral da Lei 11.960/09 no que diz com a correção monetária e juros de mora.

Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos ao Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Reexame necessário

Não está sujeita à remessa necessária a sentença proferida na vigência do CPC de 2015 quando é certo que a condenação, ainda que acrescida de correção monetária e juros, não excederá 1.000 (mil) salários mínimos.

Portanto, correto o entendimento do Juízo a quo, que deixou de submeter a sentença ao reexame necessário.

Mérito

A perícia médica judicial, realizada em 16/11/2018, apurou que o autor, alimentador de linha de produção, nascido em 28/05/1987, é portador de Esquizofrenia não especificada (CID 10 - F20.9), e concluiu que ele está temporariamente incapacitado para o exercício da atividade habitual. Fixou o início da incapacidade em abril de 2016.

Desse modo, agiu acertadamente o magistrado de origem, ao condenar o INSS a restabelecer o auxílio-doença desde a sua cessação (19/04/2016).

Correção monetária

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Em data de 24 de setembro de 2018, o Ministro Luiz Fux, relator do RE 870947 (tema 810), deferiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pela Fazenda Pública, por considerar que a imediata aplicação da decisão daquela Corte, frente à pendência de pedido de modulação de efeitos, poderia causar prejuízo "às já combalidas finanças públicas".

Em face do efeito suspensivo deferido pelo STF sobre o próprio acórdão, e considerando que a correção monetária é questão acessória no presente feito, bem como que o debate remanescente naquela Corte Suprema restringe-se à modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, impõe-se desde logo, inclusive em respeito à decisão também vinculante do STJ, no tema 905, o estabelecimento do índice aplicável - INPC para os benefícios previdenciários e IPCA-E para os assistenciais -, cabendo, porém, ao juízo de origem observar, na fase de cumprimento do presente julgado, o que vier a ser deliberado nos referidos embargos declaratórios. Se esta fase tiver início antes da decisão, deverá ser utilizada, provisoriamente, a TR, sem prejuízo de eventual complementação.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgnoAgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Honorários advocatícios

Postula a parte autora o afastamento de sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

Com efeito, resultou reconhecido ao demandante o direito ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença NB 611.174.275-6, a contar da cessação, em 19/04/2016. Ainda que não tenha sido deferido o pedido subsidiário principal de restabelecimento do auxílio-doença NB 532.526.875-5, cessado em 30/01/2009, não há falar em sucumbência recíproca, porquanto acolhido um dos pedidos formulados pelo autor em cumulação eventual, a sucumbência da parte adversa é total, inadmitindo-se a reciprocidade sucumbencial.

Nesse sentido, segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, abaixo exemplificada:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INATIVOS. JUROS DE MORA DE 1%. NÃO-INCIDÊNCIA DO ART. 1º-F, DA LEI 9.494/97. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUMULAÇÃO EVENTUAL DE PEDIDOS. ARTIGO 289 DO CPC. ACOLHIMENTO DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO. SUCUMBÊNCIA INTEGRAL DA PARTE ADVERSA.
1. O artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, introduzido pela MP 2.180-35 ostenta a seguinte redação: "Art. 1º-F - Os juros de mora, nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos, não poderão ultrapassar o percentual de seis por cento ao ano." 2. Entretanto, in casu, não se trata de verbas remuneratórias, tampouco de benefício previdenciário, mas, de repetição de indébito relativo a exações de natureza tributária, como sói acontecer com as contribuições previdenciárias, recolhidas indevidamente posto incidir sobre provento de aposentadoria de servidor público estadual.
3. A Primeira Seção firmou entendimento no sentido de que, na restituição de tributo, seja por repetição em pecúnia, seja por compensação, são devidos juros de mora de 1% a partir do trânsito em julgado, nos termos do artigo 167, parágrafo único, do CTN, e da Súmula 188/STJ (Precedentes desta Corte Superior: EAG n.º 502.768/BA, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 14/02/2005; REsp n.º 463.178/RJ, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 17/12/2004; e AgRg no REsp n.º 502.391/PE, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 06/12/2004).
4. É cediço, à luz do artigo 289, do Código de Processo Civil, que "é lícito formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conheça do posterior, em não podendo acolher o anterior." 5. A cumulação eventual de pedidos encerra o intuito do autor de ter acolhida uma de duas ou mais pretensões deduzidas, apresentadas em ordem de preferência, que há de ser considerada pelo magistrado no julgamento da demanda.
6. Consectariamente, acolhido um dos pedidos formulados pelo autor em cumulação eventual, a sucumbência da parte adversa é total, inadmitindo-se a reciprocidade sucumbencial. Neste sentido, assevera a doutrina especializada, verbis: "Cúmulo eventual é a reunião de dois ou mais pedidos em uma só iniciativa processual, com a manifestação de preferência por um deles. Esse é um cúmulo alternativo, porque não se deduzem pretensões somadas para que ambas fossem satisfeitas (como no cúmulo simples). Mas é uma alternatividade qualificada pela eventualidade do segundo pedido que se deduz, de modo que este só será apreciado em caso de o primeiro não ser acolhido (CPC, art. 289). O não-acolhimento, que autoriza conhecer do segundo pedido, pode ser pela improcedência do primeiro ou pela declaração de sua inadmissibilidade (carência de ação, etc.). Em caso de ser provido o pedido prioritário, fica prejudicado o eventual e não será julgado por ausência de interesse processual.
O caráter eventual dessa alternatividade distingue-a da alternatividade ordinária, pela escolha prioritária manifestada pelo autor. Não existe, como lá, a indiferença deste quanto aos resultados. Por isso, a rejeição do pedido prioritário e procedência do eventual não têm o efeito de procedência integral da demanda, mas parcial: o autor tem legítimo interesse recursal em pedir aos órgãos jurisdicionais superiores o provimento do pedido de sua procedência.
De todo modo, como os pedidos não são somados, basta o acolhimento de um deles para que suporte o réu, por inteiro, os encargos da sucumbência (art. 20). Pela mesma razão, os pedidos não se somam para efeito de atribuir valor à causa: esta terá o valor do pedido principal e não de ambos (art. 259, inc. IV)" (DINAMARCO, Cândido Rangel. In "Instituições de Direito Processual Civil", vol. II, 5.ª ed., rev. e atual., São Paulo: Malheiros Editores, pp. 171/172).
7. In casu, o Tribunal de origem afastou o pedido principal (inconstitucionalidade da Emenda Constitucional 41 com a devolução dos descontos desde 17.01.1999) e acolheu o subsidiário, deferindo a devolução dos descontos realizados desde de 17.01.1999 até a entrada em vigor da aludida emenda, considerada constitucional, o que implica na sucumbência integral da Fazenda Pública Estadual.
8. Recurso especial a que se nega provimento, divergindo-se do Ministro Relator apenas no que concerne ao fundamento adotado atinente ao juros moratórios.
(REsp 776.648/MG, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/03/2007, DJe 08/05/2008)

Reformo, pois, a sentença no ponto, para afastar a condenação da parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, devendo o INSS arcar integralmente com a verba, fixada pelo Juízo a quo em 10% sobre o total das parcelas devidas até a data da sentença.

No tocante ao cabimento da majoração da verba honorária, conforme previsão do §11 do art. 85 do CPC/2015, assim decidiu a Segunda Seção do STJ, no julgamento do AgInt nos EREsp nº 1.539.725-DF (DJe de 19-10-2017):

É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, §11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente:

a) vigência do CPC/2015 quando da publicação da decisão recorrida, ou seja, ela deve ter sido publicada a partir de 18/03/2016;

b) não conhecimento integralmente ou desprovimento do recurso, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente;

c) existência de condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários desde a origem no feito em que interposto o recurso.

No caso concreto, não estão preenchidos todos os requisitos acima elencados, considerando que o recurso da Autarquia restou parcialmente provido para postergar para a execução a possibilidade de revisão dos critérios de correção, após julgamento pelo STF dos embargos no Tema 810. Não é devida, portanto, a majoração de que trata o §11 do art. 85 do CPC/2015.

Cumprimento imediato do julgado (tutela específica)

Confirmado o direito ao benefício, resta mantida a tutela específica concedida pelo juízo de origem, em razão do seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Conclusão

- Apelação da parte autora provida para afastar a sua condenação no pagamento de honorários advocatícios;

- Apelação do INSS parcialmente provida para postergar para a execução a possibilidade de revisão dos critérios de correção, após julgamento pelo STF dos embargos no Tema 810;

- Mantida a tutela específica concedida na origem.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora, dar parcial provimento à apelação do INSS e manter a tutela específica concedida na origem.

Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001365477v4 e do código CRC d3c70ec9.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5009207-75.2018.4.04.7107/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELANTE: DAVID BORGES (AUTOR)

ADVOGADO: MARIA SILESIA PEREIRA

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONTINUIDADE DA INCAPACIDADE LABORAL após a cessação do benefício. RESTABELECIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. CUMULAÇÃO EVENTUAL DE PEDIDOS. ACOLHIMENTO DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO. SUCUMBÊNCIA INTEGRAL DA PARTE ADVERSA.

1. É devido o restabelecimento do auxílio-doença, a contar da cessação indevida, quando os elementos de prova permitem concluir a continuidade da incapacidade temporária para o trabalho.

2. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR.

3. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.

4. Estando pendentes embargos de declaração no STF para decisão sobre eventual modulação dos efeitos da inconstitucionalidade do uso da TR, impõe-se fixar desde logo os índices substitutivos, resguardando-se, porém, a possibilidade de terem seu termo inicial definido na origem, em fase de cumprimento de sentença.

5. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.

6. Acolhido um dos pedidos formulados pelo autor em cumulação eventual, a sucumbência da parte adversa é total, inadmitindo-se a reciprocidade sucumbencial.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, dar parcial provimento à apelação do INSS e manter a tutela específica concedida na origem, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 23 de outubro de 2019.

Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001365478v4 e do código CRC 2352ced6.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual ENCERRADA EM 23/10/2019

Apelação Cível Nº 5009207-75.2018.4.04.7107/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELANTE: DAVID BORGES (AUTOR)

ADVOGADO: MARIA SILESIA PEREIRA

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 05:35:22.