PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ART. 101 DA LEI Nº 8. 213/91. TUTELA ESPECÍFICA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CUSTAS. HONORÁRIOS. TRF4. 5013324-71.2015.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária e à apelação do INSS e dar parcial provimento à apelação da autora, apenas para diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11960/2009, e, de ofício, conceder a tutela específica, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas nos autos de ação ordinária (valor da causa de R$ 14.051,32) em face de sentença que julgou procedente o pedido (evento 1 - SENT35), para o fim de condenar o INSS ao pagamento do auxílio-doença a contar da incapacidade laboral atestada pelo perito (19.11.2013), e a pagar todas as parcelas vencidas, corrigidas pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, mediante expedição de RPV. Em face da sucumbência, o magistrado condenou o réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios ao patrono da parte autora, fixados em 10% sobre o valor da condenação relativa às parcelas vencidas até a prolação da sentença (Súmula 111 do STJ).

Apelou a parte autora, postulando a reforma parcial do decisum. Defendeu que o benefício de auxílio-doença deveria ser implementado desde a data do requerimento administrativo (09.05.2011) e não desde 19.11.2013, como constou na r. sentença. Insurgiu-se contra os consectários legais (evento 1 - OUT37).

Apelou o INSS, postulando a reforma do decisum. Insurgiu-se contra a concessão do benefício previdenciário. Alegou que, conforme parecer do assistente técnico (fl. 169), não há comprovação de estar a parte autora em tratamento ortopédico e fisioterápico efetivo e contínuo, o que demonstra o descumprimento do art. 101 da Lei nº 8.213/91 (evento 1 - OUT39).

Presentes as contrarrazões (evento 1 - OUT42 e OUT43), subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Peço dia.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido na referida lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estabelece que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

A Lei nº 8.213/91 estabelece que, para a concessão dos benefícios em questão, deve ser cumprida a carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), a qual é dispensada nos casos legalmente previstos (art. 26, II, da Lei nº 8.213/91).

O fato de a incapacidade temporária ser total ou parcial para fins de concessão do auxílio-doença não interfere na concessão desse benefício, uma vez que, por incapacidade parcial, deve-se entender aquela que prejudica o desenvolvimento de alguma das atividades laborativas habituais do segurado. No mesmo sentido, assim já decidiu o e. STJ, verbis:

Por fim, a diferença entre os dois benefícios restou esclarecida consoante excerto doutrinário abaixo colacionado, verbis:

De modo geral, o acesso aos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.

No caso em comento, o MM. Juízo a quo concedeu à parte autora o benefício de auxílio-doença a contar da incapacidade laboral atestada pelo perito (19.11.2013) e a pagar todas as parcelas vencidas, corrigidas pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, mediante expedição de RPV.

Contra esse entendimento, interpuseram a parte autora e o INSS seus recursos de apelação.

Passo ao exame dos requisitos legais.

A incapacidade parcial e temporária está demonstrada no laudo pericial, visto que a parte autora apresenta dores lombares e no ombro direito, em função do agravamento das doenças CID M54.5 e M75.4. Nesse sentido, eis o excerto do laudo pericial, verbis:

Quanto à data de início da incapacidade (DII), o perito informou a data de realização da perícia (19.11.2013). Eis o excerto do laudo pericial nesse sentido, verbis:

No caso em comento, entendo que os documentos juntados pela autora não são suficientes para demonstrar que estava incapacitada em 09.05.2011, uma vez que, em relação àquele pedido, houve parecer contrário da perícia médica do INSS, que não constatou sua incapacidade laborativa (evento 1 - INIC4 - p. 3 e p. 9).

Desse modo, deve ser mantida a data de 19.11.2013 como a de início da incapacidade e do benefício previdenciário de auxílio-doença.

Por fim, a alegação do INSS de que houve o descumprimento do art. 101 da Lei nº 8.213/91, por não haver demonstração de que a autora se submeteu a tratamento médico, não pode ser acolhida, uma vez que o referido dispositivo pressupõe que o segurado esteja em gozo do benefício previdenciário. No caso em comento, é justamente a não concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença que fez a parte autora ajuizar a presente ação.

Constatada a existência de incapacidade, é necessário verificar a carência e a qualidade de segurado ao tempo de início daquela.

De acordo com o portal da internet do CNIS (http://www-portalcnis.prevnet), a parte autora é qualificada como segurada facultativa desde 01.12.2008 até 30.06.2017, de modo que estão atendidos os requisitos de carência e de qualidade de segurado.

Considerando que foram preenchidos todos os requisitos legais, faz jus a parte autora ao benefício de auxílio-doença a contar de 19.11.2013.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução." (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Para tanto, fixo o prazo de 30 dias.

De qualquer modo, faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Considerando a sucumbência do INSS, mantenho a sua condenação ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados estes em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, respeitado o disposto nas Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à remessa necessária e à apelação do INSS e dar parcial provimento à apelação da autora, apenas para diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11960/2009, e, de ofício, conceder a tutela específica.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/08/2017, na seqüência 88, disponibilizada no DE de 15/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E À APELAÇÃO DO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA, APENAS PARA DIFERIR PARA A FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11960/2009, E, DE OFÍCIO, CONCEDER A TUTELA ESPECÍFICA.