AUXÍLIO-DOENÇA. DOENÇA INCAPACITANTE DIVERSA DA ALEGADA NA INICIAL. INTERESSE DE AGIR. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA COMPROVADA. CORREÇÃO MONETÁRIA. TRF4. 00161...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos recursos de apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Marli Grotto Lago, em 18/11/2013, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, a contar de 05/09/2012.

Indeferido o pedido de gratuidade de justiça (fl. 46), interpôs a parte autora agravo de instrumento (fls. 49/58).

O juízo de origem proferiu sentença extintiva, nos termos do art. 295, VI e art. 267, I, do CPC/1973 (fls. 60/61).

Foi proferida decisão pela Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Santa Catarina determinando a remessa dos autos a este TRF4 (fls. 89/96).

Ao julgar o recurso de apelação da autora (fls. 65/76), decidiu este TRF4, dar provimento ao apelo, para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à vara de origem para regular processamento (fls. 102/106).

Após o processamento do feito, o magistrado de origem, em nova sentença, publicada em 14/03/2016 (fls. 177/179), julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer o direito da parte autora à concessão do auxílio-doença previdenciário do dia 06/08/2015 ao dia 03/11/2015, bem como para condenar o INSS a pagar os valores relativos ao mencionado benefício, retroativamente no período da sua concessão, abatidos os valores já pagos sob a mesma ou outra rubrica, acrescidos de atualização monetária e de juros de mora. Considerando a sucumbência mínima da parte ré, condenou a autora ao pagamento das custas processuais, além de honorários de sucumbência fixados em R$ 1.000,00, suspensa a sua exigibilidade até que implementada a condição do art. 12 da Lei 1.060/50.

A parte autora apela sustentando que é portadora de problemas na coluna lombo-sacra, síndrome do túnel do carpo e outras doenças neurológicas, e que a sentença foi proferida contra a prova dos autos, pois levou em consideração apenas a prova pericial. Aduz que faz jus à aposentadoria por invalidez, uma vez que comprovou a sua incapacidade para o trabalho na agricultura. Afirma que o benefício é devido desde 05/09/2012, data da ressonância magnética, por meio da qual o INSS teve ciência da incapacidade, bem como que mantém a qualidade de segurado (fls. 186/201).

O INSS, em sua apelação (fls. 208/215), alega que os limites estabelecidos pela requerente em sua petição inicial decorrem do pedido de benefício por incapacidade em razão de moléstias ortopédicas, para as quais não se identificou nenhum tipo de restrição ao labor, razão pela qual não poderia ter sido condenado por doença que só sobreveio no curso da ação, que não foi objeto de pedido administrativo e que não guarda relação de causa e efeito com as doenças suscitadas na inicial. Afirma que a exigência de requerimento administrativo indeferido é requisito necessário para que a lide seja instaurada e seus limites estabelecidos, devendo ser julgado improcedente o pedido ou extinta a ação por ausência de interesse de agir em relação à incapacidade oriunda de procedimentos cirúrgicos realizados posteriormente. Postula, afinal, que seja adotada a sistemática prevista na Lei 11.960/2009 quanto à correção monetária.

Com contrarrazões (fls. 216/217 e fls. 222/223), vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Não prospera a alegação do INSS, de que não haveria interesse de agir, porque a autora não teria buscado a Previdência, diante do quadro incapacitante que foi diagnosticado na perícia e sim com base em outras patologias. Isso porque o surgimento de nova doença no curso da ação não acarreta a alteração da causa de pedir, que consiste na incapacidade para o trabalho.

No caso, a requerente buscou o amparo do Estado, alegando impossibilidade de trabalhar em razão de problemas físicos de saúde, e apresentando os documentos de que dispunha naquela ocasião. Teve indeferido o benefício. Daí o interesse processual. A circunstância de ter surgido uma nova condição de saúde não pode impedir a requerente, que já havia judicializado a questão, de permanecer buscando o direito ao auxílio do Estado. O fato novo, constitutivo do direito do autor, deve ser levado em consideração, nos termos do art. 493 do NCPC.

De igual forma, não se mostra necessária a realização de novo requerimento administrativo, sob pena de ofensa ao princípio da economia processual.

Neste sentido:

Benefício por incapacidade

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do artigo 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão exige-se o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Considerando-se a evolução legislativa sobre o tema, o número de contribuições a serem vertidas para essa finalidade obedece, tendo sempre como parâmetro a data de início da incapacidade (DII), à seguinte variação no tempo: (i) até 27-03-2005, quatro contribuições novas antes da DII; (ii) de 28-03-2005 a 19-07-2005, doze contribuições novas antes da DII; (iii) de 20-07-2005 a 07-07-2016, quatro contribuições novas antes da DII; (iv) de 08-07-2016 a 04-11-2016, doze contribuições novas antes da DII; (v) de 05-11-2016 e 05-01-2017, quatro contribuições novas antes da DII; (vi) de 06-01-2017 e 26-06-2017, doze contribuições novas antes da DII; e (vii) a partir de 27-06-2017, seis contribuições novas antes da DII.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica pelo Dr. Tabajara Cordeiro Vidal, especialista em Ortopedia, Fisiatria e Reabilitação e Medicina do Trabalho (fls. 151/156), em 01/09/2015, cujo laudo técnico explicita e conclui, que a autora, agricultora, é portadora de discopatia e discoartrose de coluna cervical e coluna lombo-sacra sem repercussão neurológica ou funcional, não apresentando incapacidade para o trabalho, naquele momento, do ponto de vista ortopédico.

Afirmou, contudo, o expert:

Da análise do laudo pericial, portanto, resta comprovado que a requerente esteve incapaz para o labor por um prazo de 90 dias, a contar de 06/08/2015 (data do atestado médico acima mencionado), fazendo jus ao auxílio-doença no mencionado período, caso preenchidos os demais requisitos.

Cumpre ressaltar que o perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o juiz não fique adstrito às suas conclusões, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no presente feito, no que tange à permanência da incapacidade alegada pela autora. Quanto aos atestados médicos referidos na apelação, cabe destacar que apenas um deles, com data de 11/10/2013 (fl. 30), foi exarado em data posterior à cessação do benefício na via administrativa, ocorrida em 15/06/2013, conforme consulta ao CNIS, e além de ser emitido por médico particular, não é contemporâneo ao laudo pericial, não tendo o condão de infirmá-lo. Além disso, apenas declara que a parte "no momento" se encontra incapaz para as atividades profissionais.

No caso em exame, a qualidade de segurado está diretamente relacionada ao termo inicial da incapacidade laboral. Conforme consignado no laudo pericial, a incapacidade para o trabalho teve início em 06/08/2015, momento em que se verifica presente a qualidade de segurado e a carência, conforme pesquisa ao CNIS, tendo em vista que a requerente recebeu o benefício de auxílio salário maternidade no período de 25/06/2013 a 22/10/2013.

Assim, presentes os requisitos legais ao benefício, e tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela possibilidade de reversão do quadro, cabível a concessão do auxílio-doença no período acima mencionado à autora, agricultora, que conta hoje com 45 anos de idade.

A perícia constatou que a incapacidade teve início em 06/08/2015.

Assim, o benefício de auxílio-doença deverá ser concedido em favor da parte requerente, a partir da referida data, cabendo a dedução dos valores que tenham sido recebidos administrativamente por conta de implantação de benefício previdenciário a contar de então.

O benefício deve ser concedido até 03/11/2015, na forma da fundamentação supra.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

A sentença resta mantida integralmente.

Ante o exposto, voto por negar provimento aos recursos de apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/07/2018, na seqüência 8, disponibilizada no DE de 09/07/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS DE APELAÇÃO.