Apelação Cível Nº 5022631-39.2021.4.04.9999/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: NAIDES FERLA FERRANTI
ADVOGADO(A): PAULO ANTONIO GABBARDO (OAB RS065844)
ADVOGADO(A): JAIME VALDUGA GABBARDO (OAB RS037078)
ADVOGADO(A): FABIANO CESAR SIQUEIRA (OAB RS058708)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra sentença () que julgou improcedente o pedido e condenou a autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios ao patrono do demandado, fixados em R$ 900,00. Suspensa a exigibilidade das verbas, na forma do art. 98, §3º, do CPC.
Na apelação (), a autora alega que seus sintomas têm origem em doença degenerativa, os quais, aliados à natureza do trabalho e às suas condições pessoais, permitem afirmar que o quadro é de incapacidade, porquanto não pode realizar esforços e movimentos físicos necessários ao desempenho da sua função. Declara que apresenta limitações e dor aos movimentos, não sendo crível que consiga desempenhar a sua atividade habitual de forma a prover a sua subsistência. Sustenta que preenche todos os requisitos necessários à concessão do benefício e requer o provimento do apelo, com a reforma da sentença e a concessão da aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença desde o requerimento administrativo (11/10/2013), bem como seja afastada a vedação à carga imposta aos seus procuradores para futuras manifestações, pois não configurada a falta do art. 234 do CPC.
Sem contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos de admissibilidade.
Mérito
A prova pericial nos casos de benefício por incapacidade tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo e se destina à formação do convencimento do juízo. No entanto, o juiz não está adstrito ao laudo pericial, devendo indicar os motivos que o levam a entendimento diverso se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, nos termos do art. 479 do CPC.
No caso, a perícia médica judicial ( - p. 32/40) realizada em 26/07/2017, pelo Dr. Cristopher Celintano Pineiro, especialista em medicina do trabalho, concluiu que a autora, doméstica, atualmente com 59 anos de idade, é portadora de Hipertensão arterial sistêmica - HAS (CID I10), Diabetes melito (CID E10.9), Dor lombar baixa (CID M54.5) e Cervicalgia (CID M54.2) e não apresenta incapacidade para o labor.
Ao ser indagado se "diante do quadro de saúde e demais circunstâncias pessoais que envolvem a periciada, tem ela direito ao deferimento do benefício de auxílio-doença desde 11.10.2013, perdurando até ser recuperada para o mesmo trabalho ou reabilitada para o desempenho de nova atividade" (quesito nº 09), o perito respondeu:
"A demandante apresenta alterações leves aos exames de imagem da coluna cervical e lombossacral, além disso, apesar de sintomas recorrentes, são sintomas que não a incapacitam totalmente à sua atividade habitual. Ademais, faz tratamento fisioterápico incompleto."
De igual forma, ao ser indagado se "Existe doença, lesão, sequela ou deficiência que esteja produzindo incapacidade para o trabalho habitual ou atividade que lhe garanta subsistência, verificável e inequivocamente constatada no momento pericial" (quesito nº 9), o perito afirmou que não.
Observa-se, ademais, que quando questionado se a incapacidade da periciada é de natureza permanente ou temporária, parcial ou total (quesito nº 10), o perito respondeu: "Não se aplica".
Acrescentou o perito que "A periciada, em relação aos sintomas ortopédicos cervicais e lombares, recorre apenas para analgesia em momentos de dor, sem nenhum tratamento profilático e/ou fisioterapia. Não é necessário tratamento cirúrgico. O tratamento é oferecido pelo SUS."
Cumpre ressaltar que o perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o juiz não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no presente feito, tendo em vista a documentação médica acostada aos autos ( - p. 11/15, - p. 13).
Assim, não tendo sido comprovada, nos presentes autos, incapacidade para o exercício de atividades laborais, não há direito ao benefício postulado.
Nada obsta a que, agravado o quadro, a parte autora formule novo pedido de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
Do pedido de afastamento da penalidade de vedação à carga dos autos
Com relação à imposição de penalidade em casos de retenção indevida dos autos, há precedente do STJ no sentido de ser imprescindível a intimação pessoal do procurador da parte antes de eventual cominação de restrição ou pena de multa. Confira-se:
"RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RETENÇÃO DO AUTOS. ADVOGADO. INTIMAÇÃO PESSOAL. NECESSIDADE. ART. 234, § 2º, DO CPC/2015. SANÇÕES. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).
2. Cinge-se a controvérsia a definir se é necessária a intimação pessoal do advogado para que lhe sejam aplicadas as sanções previstas no § 2º do art. 234 do CPC/2015, decorrentes da retenção indevida dos autos.
3. Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento no sentido de que a aplicação das penalidades por retenção indevida dos autos depende da prévia intimação pessoal do advogado, não sendo possível substituí-la por publicação em órgão da imprensa oficial.
Precedentes.
4. A partir da entrada em vigor do CPC/2015, para aplicar as sanções por retenção dos autos (art. 234, § 2º), exige-se também a intimação pessoal do advogado para devolvê-los.
5. Se o advogado for intimado pessoalmente e não devolver o autos no prazo de 3 (três) dias, perderá o direito à vista fora de cartório e incorrerá em multa correspondente à metade do salário mínimo.
6. Na hipótese, a intimação do advogado ocorreu por meio do diário de justiça, motivo pelo qual devem ser afastadas as sanções previstas no art. 234, § 2º, do CPC/2015.
7. Recurso especial provido.
(REsp 1712172/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 24/08/2018)"
Reproduzo excerto do voto condutor do julgado supra colacionado, cujos fundamentos adoto como razões de decidir:
"(...)
2. Da retenção indevida dos autos - arts. 234, § 2º, CPC/2015 e 34, XXII, da Lei nº 8.906/1994
A ora recorrente alega a necessidade de intimação pessoal do advogado para possibilitar a incidência das sanções contidas no art. 234, § 2º, do CPC/2015, alusivas à prática de retenção indevida dos autos. Acrescenta que não basta a mera comunicação no diário de justiça acerca da ordem judicial de devolução do processo.
As penalidades decorrentes da retenção dos autos são aplicadas ao advogado, e não à parte representada por ele, constituindo, assim, responsabilidade pessoal e exclusiva do causídico, tanto que a Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da OAB) trata a referida prática como infração disciplinar (art. 34, XXII). Pode igualmente envolver o membro do Ministério Público, da Defensoria Pública ou da Advocacia Pública, caso em que a sanção deve recair sobre o respectivo agente público.
Com efeito, as medidas punitivas de perda do direito de vista fora do cartório e de multa correspondente a meio salário mínimo somente podem ser empregadas se o advogado for devidamente intimado e não devolver os autos dentro do prazo legal. Portanto, a intimação e o não atendimento à ordem judicial de restituição dos autos é condição indispensável para a incidência das referidas sanções legais (REsp 1.089.181/DF, Rel. Ministro Luís Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 4/6/2013, DJe 17/6/2013).
Nesse contexto, verifica-se que a discussão envolve unicamente o modo de realizar a intimação, se por meio do diário de justiça eletrônico, como procederam as instâncias ordinárias, ou pessoalmente.
Na vigência do CPC/1973, a questão era tratada no art. 196:
"(...) Art. 196. É lícito a qualquer interessado cobrar os autos ao advogado que exceder o prazo legal. Se, intimado, não os devolver dentro em24 (vinte e quatro) horas, perderá o direito à vista fora de cartório e incorrerá em multa, correspondente à metade do salário mínimo vigente na sede do juízo.
Parágrafo único. Apurada a falta, o juiz comunicará o fato à seção local da Ordem dos Advogados do Brasil, para o procedimento disciplinar e imposição da multa." (grifou-se)
Por sua vez, o CPC/2015 regulamentou a matéria no art. 234:
"(...) Art. 234. Os advogados públicos ou privados, o defensor público e o membro do Ministério Público devem restituir os autos no prazo do ato a ser praticado.
§ 1º É lícito a qualquer interessado exigir os autos do advogado que exceder prazo legal.
§ 2º Se, intimado, o advogado não devolver os autos no prazo de 3 (três) dias, perderá o direito à vista fora de cartório e incorrerá em multa correspondente à metade do salário-mínimo.
§ 3º Verificada a falta, o juiz comunicará o fato à seção local da Ordem dos Advogados do Brasil para procedimento disciplinar e imposição de multa". (grifou-se)
Os dispositivos da antiga (art. 196, caput) e da nova legislação processual civil (art. 234, § 2º) exigem a intimação do advogado, sem, contudo, especificar o modo de realizá-la. A mudança legislativa ocorreu apenas no prazo de devolução dos autos, que passou de 24 (vinte e quatro) horas para 3 (três) dias, mantendo o valor da multa pecuniária em metade do salário mínimo.
A jurisprudência desta Corte Superior, firmada na vigência do CPC/1973, firmou o entendimento no sentido de que a aplicação das penalidades por retenção indevida dos autos dependem da prévia intimação pessoal do advogado, não sendo possível substituí-la por publicação em órgão da imprensa oficial.
A propósito:
"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RETENÇÃO DE AUTOS PELO ADVOGADO. SANÇÕES DO ART. 196 DO CPC. INTIMAÇÃO PESSOAL POR MANDADO. NECESSIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Não se aplicam as penalidades de perda do direito de vista do processo fora do cartório e multa a advogado que não foi pessoalmente intimado para devolver os autos, como no caso ora em análise. Súmula 83/STJ.
2. Agravo interno a que se nega provimento."
(AgInt no AREsp 910.821/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 29/8/2017, DJe 21/9/2017)
"AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RETENÇÃO INDEVIDA DE AUTOS PELO ADVOGADO. SANÇÕES DO ART. 196 DO CPC. INTIMAÇÃO PESSOAL POR MANDADO.
1. Não se aplicam as penalidades de perda do direito de vista do processo fora do cartório e multa a advogado que não foi pessoalmente intimado para devolver os autos. Súmula 83/STJ.
2. Agravo regimental provido. Agravo de instrumento conhecido.
Recurso especial provido."
(AgRg no Ag 1.257.316/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 14/5/2013, DJe 21/5/2013)
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RETENÇÃO DE AUTOS PELO ADVOGADO. PENALIDADE DO ART. 196 DO CPC. INTIMAÇÃO PESSOAL POR MANDADO.
1. Com razão o recorrente ao pretender que lhe fosse dirigida intimação pessoal, por meio de mandado, a ser cumprido pelo oficial de justiça. A orientação jurisprudencial desta Corte é de que a sanção estabelecida pelo artigo 196 do Código de Processo Civil pressupõe, para sua aplicabilidade, intimação ao advogado para devolver os autos em vinte e quatro horas, intimação esta que há de ser pessoal, sequer suscetível de substituição por publicação no órgão da imprensa oficial. Precedentes.
2. Recurso especial provido."
(REsp 1.309.142/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 5/6/2012, DJe 13/6/2012)
Nesse mesmo sentido: REsp 1.089.181/DF, Rel. Ministro Luís Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 4/6/2013, DJe 17/6/2013; REsp 1.313.964/RS, Rel. Ministro Mauroa Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 24/4/2012, DJe 3/5/2012; REsp 1.063.330/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 5/11/2009, DJe 4/12/2009 e RMS 18.508/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 6/12/2005, DJ 6/3/2006.
Dessa forma, no que se refere à intimação do advogado, não houve mudança de tratamento da matéria a partir da publicação da nova codificação processual civil, exigindo-se, portanto, a manutenção da jurisprudência desta Corte Superior acerca da necessidade de intimação pessoal do advogado.
Nessa linha de raciocínio, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery lecionam que a cobrança do autos a que se refere o § 2º do art. 234 do CPC/2015 "deverá ser feita mediante intimação pessoal do advogado. Somente depois de realizada a intimação é que pode ser aplicada a sanção prevista na norma comentada" (Comentários ao código de processo civil. São Paulo: Revista dos tribunais, 2015, pág. 759).
Não se pode olvidar que o CPC/2015 estabeleceu a via eletrônica como a modalidade preferencial de intimação (art. 270, caput), de forma a concretizar o princípio da celeridade processual (art. 4º). Todavia, nada impede que determinadas situações exijam a comunicação pessoal do ato por meio do oficial de justiça.
Assim, é razoável que, para a aplicação das sanções estabelecidas no § 2º do art. 234 do CPC/2015, a intimação seja realizada de forma pessoal, haja vista que a conduta de reter indevidamente os autos também pode gerar a responsabilidade criminal do advogado em virtude do disposto no art. 356 do Código Penal ("Sonegação de papel ou objeto de valor probatório").
No caso dos autos, a intimação do advogado ocorreu por meio do diário de justiça, motivo pelo qual assiste razão à ora recorrente quanto ao pedido de afastamento das penalidades aplicadas pelo Tribunal de origem, inclusive quanto à comunicação do fato à Ordem dos Advogado do Brasil (OAB/DF)."
Não desconheço a gravidade da omissão do advogado em restituir os autos. No entanto, na linha do entendimento do STJ, que entendo aplicável para fins de coerência sistêmica na interpretação do direito, e considerando que no caso, não houve intimação pessoal para entrega do processo ( - p. 43/49), impõe-se o acolhimento do pedido quanto ao ponto.
Conclusão
Apelo da parte autora parcialmente provido, para afastar penalidade de vedação à carga dos autos determinada no evento 3 - manif_mpf5 - p. 43/44.
Nos demais pontos, mantida a sentença.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora.
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Apelação Cível Nº 5022631-39.2021.4.04.9999/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: NAIDES FERLA FERRANTI
ADVOGADO(A): PAULO ANTONIO GABBARDO (OAB RS065844)
ADVOGADO(A): JAIME VALDUGA GABBARDO (OAB RS037078)
ADVOGADO(A): FABIANO CESAR SIQUEIRA (OAB RS058708)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. BENEFÍCIO INDEVIDO. retenção indevida dos autos. penalidade. intimação pessoal do procurador. imprescindibilidade. art. 234 do cpc.
1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
2. Tendo o laudo médico oficial concluído pela inexistência de incapacidade para o exercício de atividades laborais habituais, e não havendo prova substancial em contrário, não há direito ao auxílio-doença ou à aposentadoria por invalidez.
3. A intimação pessoal do advogado e o não atendimento à ordem judicial de restituição dos autos, no prazo de 3 dias, são condições indispensáveis para a incidência das sanções do art. 234 do CPC (REsp 1.089.181/DF, Rel. Ministro Luís Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 4/6/2013, DJe 17/6/2013).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de fevereiro de 2023.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003700699v4 e do código CRC 37051400.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 08/02/2023
Apelação Cível Nº 5022631-39.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR(A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE
APELANTE: NAIDES FERLA FERRANTI
ADVOGADO(A): PAULO ANTONIO GABBARDO (OAB RS065844)
ADVOGADO(A): JAIME VALDUGA GABBARDO (OAB RS037078)
ADVOGADO(A): FABIANO CESAR SIQUEIRA (OAB RS058708)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 08/02/2023, na sequência 155, disponibilizada no DE de 27/01/2023.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Votante: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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