PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADA NÃO EVIDENCIADA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. TRF4. 0002318-55.2015.4.04.9...

II. Hipótese em que não restou caracterizado o cumprimento dos requisitos legais para concessão de benefício por incapacidade, uma vez que a inaptidão laboral teve início após a perda da qualidade de segurada.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária interposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando à concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez em favor da autora.

Sentenciando, o MM. Juiz a quo julgou procedente o pedido para conceder auxílio-doença desde a DER com conversão em aposentadoria por invalidez desde a perícia, nos termos do seguinte dispositivo:

Em apelo, alega o INSS que a autora não era segurada do RGPS à época do início da incapacidade (03/05/2011), visto que teve vínculo empregatício até 21/01/2008. Sustenta ainda que não estão presentes os requisitos para a concessão de aposentadoria por invalidez, visto que o perito atestou incapacidade parcial e temporária. Requer a improcedência do pedido.

Apresentadas as contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

Solicitada a gravação dos depoimentos das testemunhas à origem, foi cumprida a diligência.

É o relatório.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, por força do art. 145 do CPC, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade.

A qualidade de segurada e a carência estão diretamente relacionados ao termo inicial da inaptidão laboral, razão pela qual serão verificados concomitantemente.

Trata-se de autora trabalhadora rural (bóia-fria), nascida em 31/01/1957, contando, atualmente, com 58 anos de idade.

O laudo de fls. 73/75 atesta que a autora apresenta tendinopatia do supra espinhoso, tendinite do cabo longo do bíceps, bursite e síndrome de colisão de ombro (CID M 7.8, M 75.2, M 75.5 e M 75.4).

No tocante à alegada inaptidão, o perito judicial concluiu pela incapacidade parcial e temporária, destacando que se trata de doença em evolução, porém, curável, que necessita de tratamento especializado pelo período de 6 meses para sua total reabilitação e retorno para vida laborativa sem restrição.

Quanto ao início da doença, indicou o expert a data de 28/02/2011, data de exame trazido pela requerente.

A prova pericial, ressalte-se, tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados. Não importa, por outro lado, que não satisfaça a uma das partes, se porque destina, efetivamente, ao Juízo, a quem incumbe aferir a necessidade ou não de determinada prova assim como de eventual e respectiva complementação (art. 437 do CPC).

Logo, na hipótese dos autos, não há motivos para se afastar da conclusão do perito do juízo, razão pela qual a mesma deve ser prestigiada.

Conforme dados do CNIS (fl. 13) e CTPS (fl. 17), a autora teve vínculo empregatício até 21/01/2008.

Registro que, em depoimento pessoal, a autora não soube precisar quando foi a última vez em que trabalhou, mas afirmou ter sido com carteira assinada (CD à fl. 115, 03'30). Além disso, referiu que, logo que ficou doente, recebeu benefício, e depois não voltou a trabalhar.

Quanto a esse aspecto, ressalto que a autora esteve em auxílio-doença durante vários períodos entre 02/09/2005 a 23/09/2007 (fl. 13), mas, posteriormente, houve melhora do quadro clínico. Nesse sentido, no ano de 2009, foi ajuizada demanda postulando auxílio-doença, a qual restou improcedente por reconhecimento de capacidade para o trabalho em perícia judicial (cópia da sentença às fls. 49/51). Contudo, não há prova de exercício de atividade laborativa após a última contribuição efetuada pela autora.

Portanto, examinando o conjunto probatório produzidos nos presentes autos, conclui-se que, quando do início da incapacidade, ou seja, em 28/02/2011, a autora não mais ostentava a qualidade de segurada, já que, conforme referido, o último recolhimento deu-se em 21/01/2008, ou seja, mais de três anos antes.

Sendo assim, não demonstrada a qualidade de segurada à época do início da incapacidade, conforme atestado pelo perito judicial, a mesma não faz jus à concessão dos benefícios postulados.

Portanto, deve ser reformada a sentença, a fim de se julgar improcedente a demanda, condenando-se a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da causa, devendo ser observado o art. 12 da Lei nº 1.060/50, visto que a requerente é beneficiária do justiça gratuita (fl. 26).

Provida a apelação do INSS e a remessa oficial a fim de julgar improcedente a demanda, por ausência de qualidade de segurada, invertidos os ônus de sucumbência, com observância da AJG concedida.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/08/2015, na seqüência 21, disponibilizada no DE de 20/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.