PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA E POSTERIOR CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação contra sentença que revogou a antecipação de tutela e julgou improcedente o pedido de restabelecimento do benefício de auxílio-doença.

A parte autora, em suas razões, sustenta fazer jus ao benefício de auxílio-doença ou, subsidiariamente aposentadoria por invalidez, desde a data do requerimento administrativo, realizado em 11/01/2014. Requer, ao final, a fixação dos honorários advocatícios em 20%.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Recebo o recurso de apelação da parte autora, visto que adequado e tempestivo.

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).

Inicialmente, cumpre observar que a filiação da parte autora ao Regime Geral da Previdência Social, na condição de segurada facultativa, se deu em 01/01/2011, tendo vertido contribuições até 31/12/2011 e de 01/01/2013 até 31/03/2014 (fls. 181 e 182). Assim, não há falar em falta de qualidade de segurada e de carência, uma vez que a demandante postula concessão/restabelecimento de benefícios por incapacidade, desde a data do requerimento administrativo (11/01/2014 - fl. 16).

No que pertine ao requisito incapacidade, a partir da perícia médica realizada em 09/12/2015, por médico especialista em Ortopedia e Traumatologia (fls. 170-173), é possível obter os seguintes dados:

- enfermidade: ruptura do ligamento cruzado anterior do joelho esquerdo

- incapacidade: total e temporariamente incapacitada para qualquer atividade laboral;

- idade na data do laudo: 23 anos (nascida em 12/04/1992);

- profissão: faxineira diarista em serviços eventuais;

- escolaridade: Segundo Grau incompleto.

Segundo o expert, a autora já era deficiente física e a lesão no joelho aumenta o grau de sua incapacidade de parcial para total.

Assim, a despeito de a deficiência física da parte autora ser preexistente (desde o nascimento), a lesão no joelho esquerdo e o respectivo agravamento ocorreram após a sua filiação ao RGPS (01/01/2011 - fl. 181). Os exames de RNM do joelho esquerdo apresentados comprovam tal assertiva, tendo em conta que o datado de 29/11/2013 descreve alterações degenerativas e sequela de lesões residuais após cirurgias, e o realizado em 06/04/2015 aponta ruptura do ligamento cruzado anterior (fl. 172 - Análise dos Laudos e Exames Complementares).

Observa-se que o laudo técnico concluiu pela incapacidade temporária em face da possibilidade de recuperação através de tratamento cirúrgico. No entanto, o segurado não está obrigado a se submeter a tal procedimento, por força do art. 101 da Lei 8.213/91. Assim, a possibilidade de cirurgia não constitui óbice à concessão de aposentadoria por invalidez, sobretudo porque, uma vez recuperada a capacidade laborativa, o INSS pode cessá-la na forma do art. 47 da LBPS.

Destarte, entendo que a parte autora faz jus ao benefício de auxílio-doença a partir da data do requerimento administrativo (11/01/2014 - fl. 16) até data do laudo pericial (09/12/2015), quanto deverá ser convertido em aposentadoria por invalidez.

Cumpre ressaltar que devem ser abatidos das prestações devidas na presente demanda os valores eventualmente já adimplidos pelo INSS a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471/2010.

Considerando-se a inversão da sucumbência, os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF. Não merece, portanto, acolhida a pretensão da autora no ponto.

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Conclusão

A apelação da parte autora resta parcialmente provida para reformar a sentença de improcedência, concedendo-lhe o benefício de auxílio-doença a partir da data do requerimento administrativo (11/01/2014 - fl. 16) até data do laudo pericial (09/12/2015), quanto deverá ser convertido em aposentadoria por invalidez.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício.

Peço vênia ao Relator para divergir em parte.

A autora nasceu em 12/04/1992 (fl. 15), tendo atualmente 25 anos de idade. Iniciou contribuições ao RGPS em janeiro de 2011 (fl. 29).

O atestado médico da fl. 19, datado de 24/02/2014, informa que a autora, naquela época, já era portadora das seguintes enfermidades, identificadas pelos seus CIDs: deformidade adquirida dos membros, escoliose não especificada, sequelas de AVC, pericardite aguda e artrose não especificada. O atestado da fl. 64, emitido pela mesma médica, datado de 27/03/2014 informa que a autora, além das doenças ortopédicas, é portadora de "doenças crônicas com sequela motora desde a primeira infância", e lesão em hemicarpo com escoliose. Tais atestados foram trazidos ao processo pela própria demandante e denotam que as doenças da autora, afora a lesão no joelho, foram adquiridas na primeira infância. Os atestados firmados por médico ortopedista, por sua vez (fls. 18 e 63), embora atestem incapacidade para o trabalho, apresentam uma avaliação da autora somente sob o aspecto daquela especialidade clínica.

Na perícia judicial, realizada por médico ortopedista (fls. 82-84), referente ao processo que tramitou anteriormente junto ao 4º JEF de Porto Alegre e relativa à mesma doença/incapacidade ora em questão, a autora afirmou que nunca trabalhou, tendo sofrido acidente doméstico em 13/04/2011, com trauma no joelho. O perito conclui informando que a autora é portadora de sequela de paralisia cerebral, atingindo membros superiores e inferiores do lado esquerdo. Atesta também a existência de déficit funcional do joelho esquerdo, este decorrente de trauma, mas ressalta que as demais alterações são preexistentes (conclusão, fl. 82-verso). Quando à incapacidade para o trabalho, o perito ressalta que a limitação funcional é decorrente do trauma, mas associada à doença neurológica prévia (fl. 83-verso, quesito 4).

Na perícia das fls. 170-173, relativa ao presente processo, o sr. perito conclui que a incapacidade da autora é total e temporária (fl. 173), porque o fato de a autora já ser deficiente física faz com que a lesão ortopédica, de "ruptura do ligamento cruzado anterior do joelho esquerdo", agregada a sua deficiência preexistente, "aumenta o grau de sua incapacidade de Parcial para Total." (fl. 173) Vale dizer, a incapacidade que não é preexistente (a do joelho) é parcial e temporária. Ademais, a autora tem apenas 25 anos de idade, o que não indica sua aposentadoria por invalidez, uma vez que se tem por possível sua reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Anoto que não é o caso de concessão de auxílio-acidente, seja porque a limitação tem origem prévia, seja porque a autora não comprova a ocorrência do alegado acidente em 2011 com documentação contemporânea, tanto que só postulou benefício por incapacidade administrativamente em janeiro de 2014 (fl. 16). Assim sendo, entendo deva ser dado parcial provimento ao recurso da autora, para conceder-lhe auxílio-doença desde a DER em 11/01/2014 (fl. 16), sem conversão em aposentadoria por invalidez nesse momento.

Ante o exposto, pedindo vênia novamente ao i. Relator, voto por dar parcial provimento à apelação da autora, para conceder-lhe auxílio-doença desde a DER.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/08/2017, na seqüência 36, disponibilizada no DE de 20/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGORIO NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, PEDIU VISTA A JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE. AGUARDA O JUIZ FEDERAL LUIZ CARLOS CANALLI.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/09/2017, na seqüência 521, disponibilizada no DE de 25/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DA JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA, PARA CONCEDER-LHE AUXÍLIO-DOENÇA DESDE A DER, NO QUE FOI ACOMPANHADA PELO JUIZ FEDERAL LUIZ CARLOS CANALLI, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 24-10-2017..

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/10/2017, na seqüência 396, disponibilizada no DE de 09/10/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 07/11/2017, na seqüência 374, disponibilizada no DE de 23/10/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, E O VOTO DA JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ ACOMPANHANDO O RELATOR, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDOS EM PARTE O RELATOR E A JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA, NOS TERMOS DO VOTO DA JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO,