Agravo de Instrumento Nº 5037587-55.2019.4.04.0000/
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: DELSI ELAINE MANSKE
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento por meio do qual o agravante se insurge contra decisão que deferiu o pedido de antecipação de tutela, nos seguintes termos (Evento 1 - OUT4, págs. 03/04):
(...)
2. Da tutela provisória
Analisados um a um os documentos acostados com a inicial, a prova pré-constituída possui condições de, em juízo sumário, convencer da probabilidade do direito e afastar a presunção de legitimidade do ato administrativo que concluiu pela recuperação da capacidade da parte autora para o retorno ao trabalho.
O fato é que os documentos trazidos, especialmente o atestado médico (ATESTMED8) contemporâneo e firmado por médico distinto, além do fato de que em recente sentença judicial transitada em julgado houve a condenação do INSS ao pagamento de auxílio-doença à segurada, por tempo indeterminado, tem-se como verossímil a tese autoral de manutenção da incapacidade. Há documentos contundentes na indicação de patologias que permanecem no aspecto ortopédico, e na sua incompatibilidade para o trabalho que demanda esforço físico em graus moderado a intenso,e para qualquer outro trabalho.
Enfim, os elementos presentes no momento são suficientes para conferir a plausibilidade ao argumento da parte autora. Os fatos, mesmo que controvertidos e dependentes de análise sob o contraditório, especialmente com instrução baseada em provas técnicas, por ora vêm com indicação suficiente de verossimilhança nos documentos trazidos pela autora.
A parte autora requer medida que enseja providência de difícil reversão, de fato, o que encontraria óbice no artigo 300, § 3º, do NCPC. Não obstante, merece ser considerada a natureza alimentar do benefício à luz da necessidade de afastamento do trabalho e impossibilidade de, assim, auferir renda para a subsistência. Assim, mesmo diante da irrepetibilidade do benefício buscado, que requer uma maior segurança para o deferimento da medida provisória, o fato é que a necessidade da parte autora é premente no recebimento de renda para a subsistência, preponderando sobre os interesses da autarquia federal. Em síntese, há o risco de dano à parte autora.
Assim, defiro a tutela provisória fundada na urgência, para determinar ao requerido o restabelecimento do benefício de auxílio-doença à parte , NB 617.450.14-0, no prazo de 05 dias, sob pena de multa diária de R$100,00.
(...)
Em suas razões recursais, o INSS aduz que a o benefício foi concedido por meio da ação nº 0001051-53.2017.8.21.0143, na qual constou do laudo pericial que o tempo estimado de recuperação seria de 9 meses. Narra que depois do trânsito em julgado, a autora foi convocada para revisão administrtaiva, na qual foi constata a ausência de incapacidade laborativa. Defende a ausência de prova inequívoca e de verossimilhança das alegações, por não restar comprovada a incapacidade laboral do autor. Aduz que os atestados médicos particulares são documentos unilaterais, e que a perícia administrativa do INSS goza de presunção de legitimidade, no sentido de não estar demonstrada a incapacidade laboral. Afirma que a apalicação de astreintes não se mostra razoável e a ausência de prazo razoável para cumprimento da medida. Requer seja atribuído efeito suspensivo e, ao final, seja reformada a decisão agravada.
Intimado, o INSS juntou os documentos do Evento 10.
A parte agravada juntou atestado médico do Evento 11.
O pedido de antecipação da tutela recursal foi deferido.
Sem contrarrazões, vieram os autos.
É o relatório.
VOTO
Por ocasião da apreciação do pedido de atribuição de efeito suspensivo, assim me manifestei:
Trata-se de segurada, atualmente com 48 anos, agricultora, que alega estar acometido de moléstias ortopédicas (lesão do manguito rotador - CID M75.1), por este motivo afastada do trabalho.
Anoto, inicialmente, que, como regra, prevalece a presunção de legitimidade do ato administrativo do INSS, sendo que, apenas na presença de condições excepcionais se concede antecipação da tutela para concessão de auxílio-doença com fundamento em atestados médicos e exames particulares.
A sentença proferida nos autos nº 0001051-53.2017.8.21.0143 determinou "que fica vedada a revisão administrativa do benefício ora concedido, antes do trânsito em julgado da decisão, somente a partir de quando a matéria não mais estará sub judice e dependente de decisão" (Evento 1 - OUT8, pág. 10).
Observo que a sentença emquestão transitou em julgado em 22/06/2019 (Evento 10 - CERTJULG2).
Não há, portanto, nenhuma irregularidade, nesse ponto, em relação à revisão administrativa realizada pelo INSS em 29/07/2019 (Evento 1 - LAUDO5, pág. 4)
No caso, a autora trouxe atestados médicos e exames (Evento 1 - OUT3), dando conta das moléstias que poderiam gerar a incapacidade arguida pelo segurado. Contudo, a partir de um exame preliminar do conjunto probatório dos autos entendo que subsiste a presunção legal de veracidade do exame pericial do INSS. Essa presunção não é absoluta, por certo, mas a parte autora não logrou demonstrar que a sua doença é incapacitante.
Apesar de a autora ter trazido novo atestado médico recente (Evento 11 - ATESTMED2), datado de 10/09/2019, anoto que ele é muito conciso, pois não informa de forma fundamentada as razões da conclusão nele expostas e nem delineia as razões da eventual incapacidade para o trabalho e seu grau, não sendo suficiente para desfazer a presunção relativa de legitimidade da perícia administrativa.
Portanto, nesse momento não há elementos suficientes nos autos que evidenciem a probabilidade de dano, havendo necessidade de se aguardar a dilação probatória, ocasião em que poderá ser reapreciado o pedido de tutela de urgência.
Nesse contexto, ao menos por ora, entendo não estar demonstrada a probabilidade do direito almejado pela autora, subsistindo, como já dito, a presunção de legitimidade da perícia do INSS.
Ante o exposto, defiro a antecipação da tutela recursal.
Com efeito, não havendo novos elementos capazes de ensejar a alteração do entendimento acima esboçado, deve ser mantida a decisão, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001599275v6 e do código CRC 3a5aa644.Informações adicionais da assinatura:
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Agravo de Instrumento Nº 5037587-55.2019.4.04.0000/
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: DELSI ELAINE MANSKE
VOTO DIVERGENTE
Apresenta-se divergência ao voto da e. juíza relatora.
Os requisitos para o deferimento da tutela de urgência estão indicados no art. 300 do Código de Processo Civil, que assim dispõe:
A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Conclui-se, portanto, ser indispensável para o deferimento de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança previsto na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
No presente caso, verifica-se que o auxílio-doença foi concedido originariamente por meio de decisão judicial na ação nº 0001051-53.2017.8.21.0143, que transitou em julgado em 22/06/2019 (Evento 10 - CERTJULG2).
Ainda que o benefício tenha cessado em razão de perícia administrativa (evento 1 - OUT2, pág. 14), que concluiu pela capacidade da segurada para o trabalho, há prova contrária nos autos.
No atestado emitido pelo médico Bruno Brum Barreto, especialista em ortopedia/traumatologia, datado de 13/08/2019, constou que a segurada deveria ficar afastada das atividades laborais até o tratamento cirúrgico, diante da lesão do ligamento rotador (ruptura completa do subescapular) do ombro direito (evento 1 - OUT3, pág. 1).
O parecer médico ratificou a conclusão da ressonância magnética realizada em 05/07/2019, na qual foram verificadas as seguintes patologias: artropatia degenerativa acromioclavicular, tendinopatia do supraespinhal e do infraespinhal, bursite subacromial/subdeltoidea, rotura completa e transfixante do tendão subescapular (evento 1 - OUT3, pág. 2).
Em 10/09/2019, foi atestado que a autora necessitava de afastamento do trabalho por 180 dias, em razão de tratamento cirúrgico a que se submeteu, de reparo do manguito rotador realizado no dia 27/08/2019 (evento 11 - ATESTMED2).
Além disso, foi apresentada requisição para realização de 20 sessões de fisioterapia para reabilitação do ombro direito, pós reparo cirúrgico (evento 11 - RECEIT3).
A autora é agricultora, atividade que demanda esforço físico, portanto, a intervenção cirúrgica em membro superior evidencia a sua impossibilidade de retornar ao trabalho.
Difícil acredita que, sendo portadora de patologias dessa ordem, inclusive com rotura de tendão de membro superior, possa alguém desempenhar atividades braçais.
Desta forma, é incabível a alteração da decisão agravada que deferiu o pedido de antecipação de tutela, tendo em vista que os documentos apresentados pela autora são suficientes para justificar a manutenção do beneficio ao menos até a data da perícia, quando então o MM. Juiz poderá reavaliar a situação.
Já o perigo de dano está caracterizado pela impossibilidade de a segurada exercer suas atividades habituais e, consequentemente, prover o próprio sustento. Direitos há para os quais o tempo é elemento essencial, justamente porque devem ser exercidos em um determinado momento, que lhes é próprio. É o caso típico dos benefícios previdenciários relacionados à incapacidade para o trabalho. Nesses casos, o retardo em sua concessão já constitui uma violação irreparável, pois o bem jurídico ofendido é infungível, sendo desnecessário provar o "perigo de dano". Para a tutela antecipada, o dano, nesses casos, é consequência lógica da pura e simples demora na concessão do benefício.
Por fim, com relação a insurgência do agravante quanto à imposição de astreintes para implantação do auxílio-doença, é cabível seu acolhimento para que seja deferido o prazo de 30 (trinta) dias para o cumprimento da obrigação de fazer, apenas se cogitando do arbitramento de multa diária caso, decorrido esse prazo, não seja adimplida pelo INSS.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de dar parcial provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001844813v14 e do código CRC 55f767a7.Informações adicionais da assinatura:
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Agravo de Instrumento Nº 5037587-55.2019.4.04.0000/
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: DELSI ELAINE MANSKE
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. auxílio-doença. exame pericial do INSS. presunção de legitimidade.
1. Como regra prevalece a presunção de legitimidade do ato administrativo do INSS, sendo que apenas na presença de condições excepcionais se concede antecipação da tutela para concessão de auxílio-doença com fundamento em atestados médicos e exames particulares.
2. Hipótese em que a autora trouxe atestados médicos e exames dando conta das moléstias que poderiam gerar a incapacidade, sem, contudo, desfazer a presunção legal de veracidade do exame pericial do INSS. Essa presunção não é absoluta, por certo, mas a parte autora não logrou demonstrar que a sua doença é incapacitante.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencido o desembargador federal Osni Cardoso Filho, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de junho de 2020.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001599276v3 e do código CRC 2dc1f63a.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 01/06/2020 A 09/06/2020
Agravo de Instrumento Nº 5037587-55.2019.4.04.0000/
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): THAMEA DANELON VALIENGO
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: DELSI ELAINE MANSKE
ADVOGADO: JOELSON FERNANDO KONRAD (OAB RS090406)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 01/06/2020, às 00:00, a 09/06/2020, às 14:00, na sequência 569, disponibilizada no DE de 21/05/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DA JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO; O VOTO DIVERGENTE DO DESEMBARGADOR FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO; E O VOTO DO JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGORIO ACOMPANHANDO A RELATORA; A 5ª TURMA DECIDIU, POR MAIORIA, VENCIDO O DESEMBARGADOR FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO, DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Divergência - GAB. 53 (Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO) - Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO.
Destaque automático
Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 54 (Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO) - Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO.
Acompanho o(a) Relator(a)
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 02:43:26.