PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA CONCOMITANTE. NÃO COMPROVAÇÃO. DEVOLUÇÃO DE VALORES INDEVIDA. PRESCRIÇÃO. TRF4. 5028019-2...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5028019-25.2018.4.04.9999/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: MARGARETE DE JESUS DOS SANTOS

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta contra sentença (evento 3, SENT24) que julgou procedente o pedido feito na ação de cobrança ajuizada pelo INSS, para fins de condenar a ré, Margarete de Jesus dos Santos, à devolução dos valores recebidos a título de auxílio-doença previdenciário durante o período de 21/11/2005 a 28/02/2007, quantia a ser atualizada segundo o IGP-M, a contar do recebimento de cada benefício, e acrescida de juros de mora de 1% a partir da citação. A parte ré também foi condenada ao pagamento das custas processuais e de honorários ao procurador do INSS, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação. Suspensa a exigibilidade de tais verbas, em razão da gratuidade de justiça deferida à ré.

Na apelação (evento 3, APELAÇÃO25), parte ré argui, inicialmente, a prescrição, ao argumento de que nos casos de ação que vise ao ressarcimento do erário por dano não decorrente de ato de improbidade administrativa, não se cogita de imprescritibilidade. Declara ser aplicável ao caso a norma do art. l.° do Decreto 20.910/32, que estabelece prazo prescricional de 5 (cinco) anos contados na data do ato ou do fato do qual se originaram, bem como que se operou a prescrição entre o recebimento da última parcela do benefício (28/02/2007) e o ajuizamento da ação de cobrança (25/05/2015). Aponta que ainda que se considere a eventual suspensão do prazo prescricional em razão do processo administrativo instaurado, o mesmo foi encerrado em 21/01/2010, já tendo se operado a prescrição em 25/05/2015.

Sustenta a nulidade da citação por edital, bem como que recebeu o benefício por incapacidade por ter sido diagnosticada com a moléstia CID F32.2. Afirma que o benefício foi cancelado em virtude de denúncia anônima e que, após realizado o levantamento in loco, uma de suas vizinhas disse que ela vendia roupas em casa. Assevera que fato de o CNPJ da empresa que possuía ter permanecido ativo até agosto de 2008 não gera presunção juris tantum de que ela estava exercendo atividade empresarial até tal data e que somente o exercício de atividade que lhe garantisse o sustento poderia fazer cessar o gozo do benefício. Requer o provimento do apelo, com o reconhecimento da prescrição e da nulidade da citação editalícia, ou a improcedência dos pedidos formulados na inicial.

Com contrarrazões (evento 3, CONTRAZ26), subiram os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O apelo preenche os requisitos de admissibilidade.

Prescrição

A pretensão ao ressarcimento do INSS em razão de valores pagos indevidamente não é imprescritível. A imprescritibilidade a que alude o art. 37, § 5º da CF/88, não abrange os ilícitos civis em geral apenas ilícitos penais ou de improbidade administrativa (STF RE 669069, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 03.02.2016). Além disso, diferentemente do que ocorre com a decadência, a ausência de boa-fé não afasta o fluxo do prazo prescricional.

Ressalte-se que a discussão do prazo de prescrição das ações de ressarcimento por danos causados ao erário não alcança prejuízos que decorram de ato de improbidade administrativa e de ilícito criminal, temas não discutidos no citado julgado (RE 669069).

Dessa forma, são prescritíveis as ações de ressarcimento ajuizadas pelo INSS quando não há reconhecimento, em ação própria, de prática de ato de improbidade ou de infração penal.

Tratando-se de pedido de ressarcimento de valores pagos pelo INSS em razão de benefício previdenciário, a prescrição é quinquenal, conforme disposto no art. 1º do Decreto 20.910/32. Assim, iniciado o processo administrativo, fica suspenso o prazo prescricional voltando a fluir somente no seu término, quando constituído o débito previdenciário, ou seja, a data da decisão administrativa definitiva.

Nesse sentido, o entendimento desta Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. DEVOLUÇÃO DE VALORES DECORRENTE DE REVISÃO. PRESCRIÇÃO. 1. As ações de ressarcimento ajuizadas pelo INSS são prescritíveis, conforme o entendimento do egrégio Supremo Tribunal Federal (STF, RE 669069, rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Tribunal Pleno, DJe de 28/04/2016). 2. As Turmas Previdenciárias deste TRF4 já firmaram o entendimento de que, para as ações de ressarcimento pela Fazenda Pública, deve ser considerado o prazo prescricional de cinco anos, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32. 3. In casu, estão prescritas as parcelas referentes ao pagamento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 134550649-7 recebidas pelo réu até 13/04/2010. (TRF4, AG 5007978-61.2018.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relator ARTUR CÉSAR DE SOUZA, juntado aos autos em 04/04/2019)

AÇÃO DE RESSARCIMENTO. RECEBIMENTO DE VALORES PREVIDENCIÁRIOS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ATO ILÍCITO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. 1. O STF firmou a seguinte tese proferida em recurso dotado de repercussão geral (Tema 666): É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. Logo, não havendo reconhecimento, em ação própria, de prática de ato de improbidade ou de infração penal, bem como inexistindo notícia de que tenha havido qualquer ato tendente à sua persecução penal, há incidência da prescrição. 2. Tratando-se de pedido de ressarcimento de valores pagos pelo INSS a título de benefício previdenciário, pagos em virtude de ato fraudulento que não configure improbidade administrativa, quanto à prescrição, é aplicável ao caso, pelo princípio da simetria, o disposto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32 (prescrição quinquenal). 3. Ainda que se considere a suspensão do prazo prescricional no período de apuração administrativa, certo é que entre a expedição do ofício de 01.06.2005 até 10.06.2015 não houve qualquer movimentação processual, do que clara a prescrição intercorrente. 4. Logo, a pretensão de ressarcimento de todas as parcelas objeto desta ação está obstada pela ocorrência da prescrição. (TRF4 5017600-35.2017.4.04.7200, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relatora GABRIELA PIETSCH SERAFIN, juntado aos autos em 07/02/2019)

No caso dos autos, o processo administrativo de averiguação de indício de irregularidade teve início em 17/01/2007, por meio de denúncia anônima.

Foi realizada pesquisa externa na data 16/04/2007, conforme documento acostado no evento 3 - anexospet3 - p. 19/20, tendo sido apurado como indício de irregularidade o recebimento de benefício por incapacidade em concomitância com o exercício de atividade remunerada durante o período do benefício. O ofício de defesa foi recebido pela ré somente na data de 12/02/2009 (evento 3 - anexospet3 - p. 36).

Observa-se que o processo administrativo foi encerrado na data de 20/01/2010, conforme Relatório Final de Averiguação de Indício de Irregularidade, que concluiu que houve o recebimento indevido do benefício previdenciário no período de 21/11/2005 a 28/02/2007, equivalente ao montante de R$ 6.182,68, atualizados até 12/2009 (evento 3 - anexospet3 - p. 58/59).

Foi então ajuizada execução fiscal na data de 19/07/2011 (evento 3 - anexospet3 - p. 76), que foi julgada extinta por falta da executividade ao título que a embasou (evento 3 - anexospet3 - p. 86/87). Sentença que restou mantida por este Tribunal (evento 3 - anexospet3 - p. 88/92).

A Execução Fiscal, autuada sob nº 5004236-03.2011.404.7104, por não ser via idônea, não teve o condão de interromper a prescrição. Sequer houve citação da requerente.

Assim, e considerando que a presente ação foi ajuizada na data de 25/05/2015, mais de cinco anos após a conclusão do processo administrativo, impõe-se o reconhecimenbto da prescrição.

Ainda que assim não fosse, impor-se-ia a improcedência da demanda.

Da análise dos autos, observa-se que em 17/01/2007 o INSS recebeu denúncia anônima indicando o exercício de atividade laborativa pela ré, qual seja, um comércio em sua residência, durante o percebimento de auxílio-doença (evento 3 - anexospet3 - p. 17).

Foi determinada a apuração de informações, tendo sido realizada pesquisa externa na data de 16/04/2007 (evento 3 - anexospet3- p. 21/22).

A diligência restou homologada pela Chefe Substituta da APS/Marau na data de 16/07/2007, que concordou com o despacho proferido na mesma data por Técnica Previdenciária, com o seguinte teor (evento 3 - anexospet3 - p. 23):

"RELATÓRIO INDIVIDUAL

Ref. seg.: MARGARETE DE JESUS DOS SANTOS E/NB: 31/515.281.306-4 ASSUNTO: INDÍCIO DE IRREGULARIDADE

1. A segurada requereu e obteve nesta Agência da Previdência Social, auxílio-doença, o qual foi concedido e teve DIB fixada em 21/11/2005 e DCB em 28/02/2007.

2. Recebida denúncia anônima de que a segurado continuaria trabalhando durante o período do benefício, haja vista que possuía um comércio em sua residência, conforme fls 16/17.

3. Emitida Solicitação de Pesquisa para confirmar ou não a veracidade da denúncia realizada.

4. Em resposta à Solicitação de Pesquisa, homologada a fls. 20/21, foi constatado que a segurada não se afastou da sua atividade remunerada mesmo recebendo pagamento de benefício por incapacidade, já que uma vizinha da mesma, que inclusive se identificou, afirmou que ela nunca parou de trabalhar.

5. O indício de irregularidade, portanto, consiste no recebimento de benefício por incapacidade concomitante com o exercício de atividade remunerada durante o período em benefício.

6. Em face do exposto, cabe emissão de ofício de defesa à interessada.

7. Ao Chefe da APS/Marau, em prosseguimento."

O INSS emitiu uma comunicação de indício de irregularidade endereçada à segurada (evento 3 - anexospet3 - p. 24), tendo sido publicado Edital em jornal local datado de 30/08/2008, dando conhecimento da existência indícios de irregularidades na concessão de benefícios previdenciários, com convocação para comparecimento na APS/Marau (evento 3 - anexospet3 -p. 28).

O Relatório Final foi proferido na data de 28/01/2009 e concluiu pelo recebimento indevido do benefício e dos respectivos valores, bem como pela falta de condições de dar andamento a averiguação, uma vez que esgotados os procedimentos administrativos, sem ciência da interessada.

O processo administrativo foi então encaminhado ao Monitoramento Operacional de Benefícios do Serviço de Benefício da GEX Passo Fundo (evento 3 - anexospet3 - p. 32), que, por sua vez, determinou, na data de 05/02/2009, que fosse facultado à interessada prazo regulamentar para interposição de recurso à 18ª JRPS por meio de carta com Aviso de Recebimento (evento 3 - anexos3 - pet3 - p. 33).

Intimada, a parte ré apresentou o recurso acostado no evento 3 - anexospet3 - p. 38, alegando que a denúncia não é verdadeira e que não estava trabalhando no período em que esteve recebendo o benefício do INSS.

Foi então determinada a juntada do comprovante de baixa da empresa - loja de roupas, o que restou cumprido no evento 3 - anexospet3 - p. 45.

O recurso administrativo da parte ré foi improvido em decisão proferida na data de 14/10/2009, ao entendimento de que restou comprovada a irregularidade denunciada, conforme pesquisa realizada no endereço da segurada.

A ré foi intimada do não provimento do seu recurso e do dever de restituir aos cofres públicos os valores recebidos. Ante a ausência de manifestação, foi ajuizada a ação de execução fiscal para a cobrança dos valores indevidamente recebidos, que foi julgada extinta por falta da executividade ao título que a embasou (evento 3 - anexospet3 - p. 86/87). Sentença que restou mantida por este Tribunal (evento 3 - anexospet3 - p. 88/92), na forma acima relatada.

Assim, a pretensão do INSS, com a presente ação, seria de ressarcimento de valores recebidos a título de concessão supostamente indevida de benefício previdenciário (auxílio-doença - NB 31/515.281.306-4), no período de 21/11/2005 a 28/02/2007.

Como visto, o procedimento administrativo de apuração de irregularidade no recebimento do benefício se iniciou em razão de denúncia anônima, tendo sido determinada a realização de pesquisa externa para a averiguação do indício de irregularidade.

É possível extrair do relato da servidora do INSS responsável pela pesquisa externa na casa da segurada, que a mesma perguntou a alguns vizinhos se a ré trabalhava, tendo todos respondido que não. Apenas uma vizinha disse que sim. Passo a transcrever (evento 3 - anexospet3- p. 21/22):

"Na data de 16/04/2007, dirigi-me até o endereço constante na SP, ou seja, Rua Pedro Moacir de Marco, Bairro Planalto, na cidade de Marau, e perguntei a alguns moradores vizinhos da segurada Margarete de Jesus dos Santos, se a mesma possuía loja em sua casa ou se vendia roupas, ao que todos responderam que não. Então, dirigi-me à casa da segurada e perguntei se ela estava 'ainda' vendendo roupas. Ela respondeu-me que há dois anos não trabalhava mais, tinha dado baixa na empresa pois havia ficado doente. Por fim, antes de ir embora, perguntei a uma vizinha que mora na segunda casa ao lado, Sra. Margarete, a qual se identificou apenas por nome como Remilda Pereira, se a mesma teria visto a segurada vendendo roupas, ao que me foi respondido por ela que sim. Disse-me também que a cada 15 dias, um senhor entrega roupas para a segurada revender, mas não sabia o nome de tal senhor. Disse que a segurada vende calcinhas, soutiens, entre outros itens. Ainda, informou que a segurada nunca parou de trabalhar vendendo roupas, mesmo depois que 'se encostou', e que sempre vê mulheres indo até a residência da segurada, mas não soube precisar nomes." grifei)

Observa-se, portanto, que a conclusão de que a ré trabalhou vendendo roupas em sua casa no período em que recebia o benefício foi feita com base nas declarações de uma única vizinha, a Sra. Romilda Pereira.

Não consta no relato da servidora que realizou a pesquisa externa a informação de que teria encontrado uma loja de roupas na casa da ré.

Verifica-se, ademais, que por ocasião da audiência de instrução e julgamento realizada na data de 23/11/2017, a Sra. Romilda Pereira, arrolada como testemunha do INSS, afirmou ser esquecida, tendo inicialmente confundido a ré com outra vizinha de nome Margarete. Além disso, não se lembrou de diversos fatos sobre os quais foi indagada, inclusive disse não se lembrar do funcionário do INSS, não servindo, portanto, o seu depoimento como prova de que a ré tenha recebido indevidamente o benefício.

Além disso, o fato de a baixa da empresa da ré junto ao Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica CNPJ datar de 20/08/2008, isoladamente, não comprova que a ré tenha exercido a atividade de venda de roupas em seu domicílio no período em que estava recebendo o benefício de auxílio doença.

Cabe ainda ressaltar, que no momento em que a pesquisa externa foi realizada, na data de 16/04/2007, o benefício de auxílio doença em questão NB 31/515.281.3064) já havia sido cessado na via administrativa, com DCB em 28/02/2007, pelo motivo "12 LIMITE MÉDICO", conforme se observa do INFBEN acostado no evento 3 - anexospet3 - p. 25.

Dessa forma, ainda que a ré estivesse vendendo roupas no momento da pesquisa externa - o que não restou comprovado nos autos -, a cessação do benefício na via administrativa justificaria o eventual retorno ao trabalho para a sua sobrevivência.

Assim, e não havendo nos presentes autos prova cabal de que a segurada estava exercendo atividade laboral remunerada de forma concomitante com o recebimento do benefício por incapacidade concedido, não há de se cogitar da devolução dos valores auferidos por conta do benefício n.º 31/515.281.306-4, devendo o INSS se abster de qualquer providência relativa à cobrança dos valores.

Portanto, deve ser reformada a sentença, julgando-se improcedente a ação proposta pelo INSS.

Honorários advocatícios

Provido o recurso da ré, o INSS vai condenado ao pagamento de honorários advocatícios em 10% sobre os valores que pretendeu ver ressarcidos, devidamente atualizados.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da ré.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003266041v129 e do código CRC 57f334ab.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5028019-25.2018.4.04.9999/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: MARGARETE DE JESUS DOS SANTOS

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. auxílio-doença. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA concomitante. NÃO COMPROVAÇÃO. DEVOLUÇÃO DE VALORES indevida. PRESCRIÇÃO.

Não comprovado nos autos que a segurada estava exercendo atividade remunerada de forma concomitante ao recebimento do benefício de auxílio-doença, não há falar em devolução dos valores recebidos a esse título. Hipótese em que, ademais, a negativa indevida do benefício, muitas vezes, impõe ao segurado o trabalho, mesmo em condições adversas de saúde, com vistas à subsistência.

Hipótese em que, ademais, operou-se a prescrição, considerando a data dos pagamentos, o período de tramitação do processo administrativo e a data de ajuizamento da presente ação.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da ré, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 15 de junho de 2022.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003266042v9 e do código CRC 0c9d7bb4.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 08/06/2022 A 15/06/2022

Apelação Cível Nº 5028019-25.2018.4.04.9999/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA

APELANTE: MARGARETE DE JESUS DOS SANTOS

ADVOGADO: TIAGO VIEIRA SILVA (DPU)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:02:26.