PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. FIXAÇÃO DE DATA DE CESSAÇÃO. DESCABIMENTO. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO JÁ ENCAMINHADO VIA SUS. TRF4. 5004932-06.2019.4.04.9999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004932-06.2019.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: SILVANA CORDEIRO ZANIN

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença, que, publicada em 06/06/2018 (e.2.83), concedeu a antecipação dos efeitos da tutela e julgou procedente o pedido de AUXÍLIO-DOENÇA a partir de 03/11/2016 (DER), devendo ser mantido pelo período de seis meses contados da realização do procedimento cirúrgico na parte autora.

Em suas razões recursais, o INSS sustenta a necessidade de fixação de uma data de cessação para o benefício concedido, com fulcro no § 9º do art. 60 da Lei 8.213/91, afastando-se a condição de realização de cirurgia para a cessação do benefício. Alega, outrossim, que deve ser adotado o INPC com o índice de correção monetária (e.2.89).

Com as contrarrazões (e.2.94), vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Premissas

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

Exame do caso concreto

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se ao cabimento, ou não, de fixação de uma data de cessação para o auxílio-doença concedido em sentença.

No que pertine à incapacidade, foi realizada, em 05/05/2017, perícia médica, da qual é possível obter os seguintes dados (e.2.61 a 63):

a- enfermidade (CID): síndrome do impacto do ombro esquerdo (M75) de origem degenerativa;

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: parcial (para atividades com sobrecarga do membro superior esquerdo);

d- prognóstico da incapacidade: temporária, com indicação de tratamento cirúrgico e resposta satisfatória em 6 meses após a cirurgia;

e- início da doença/incapacidade: DII em 23/09/2016;

f- idade na data do laudo: 41 anos (nascida em 04/10/1975);

g- profissão: agricultora em regime de economia familiar;

h- escolaridade: ensino médio completo.

Como se pode observar, o laudo pericial é categórico quanto à incapacidade parcial e temporária da demandante para o exercício da atividade profissional habitual, o que enseja a concessão do benefício de auxílio-doença.

O perito disse, outrossim, que a autora realiza tratamento clínico com medicamentos e fisioterapia, fornecido pelo SUS, mas que possui indicação de tratamento cirúrgico, estimando o seu restabelecimento funcional após seis meses da realização da cirurgia.

O INSS pede seja fixada uma data de cessação do auxílio-doença com base no § 9º do art. 60 da Lei 8.213/91, afastando-se a condição de realização de cirurgia para a cessação do benefício.

No que tange à pretendida fixação de data de cessação para o auxílio-doença concedido a contar de 03/11/2016 (DER), quando ainda estava em vigor a MP 739/2016, que foi seguida pela MP 767/2017, transformada na Lei 13.457/2017, que incluiu o §9º ao art. 60 da Lei de Benefícios, registro que, apesar da jurisprudência acerca da alta programada, nada impedia que, mesmo antes do advento da MP 739/16, o juiz fixasse a data da cessação do benefício quando isso fosse fatível, ou seja, o juiz pode fixar o prazo de duração do benefício a qualquer tempo, desde que haja elementos nos autos que o permitam.

Ocorre que, na hipótese dos autos, o perito foi claro em afirmar que a recuperação da autora se daria por meio de realização de procedimento cirúrgico e que o seu restabelecimento ocorreria cerca de seis meses após a cirurgia.

De outro lado, a autora, nas contrarrazões, juntou documentação comprovando que já encaminhou o pedido de realização de cirurgia de ombro pelo SUS e aguarda a realização de tal procedimento desde 19/04/2017 (e.2.97), não se justificando o receio da Autarquia Previdenciária de que a demandante não teria interesse em se submeter ao tratamento cirúrgico para permanecer recebendo o benefício, como afirmou nas razões do apelo.

Portanto, considerando que o tratamento indicado pelo perito judicial já está comprovadamente encaminhado, descabe a fixação da DCB para o auxílio-doença concedido, como pretende o Instituto.

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção Monetária e Juros

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), bem como no âmbito do STJ, que fixara o INPC para os benefícios previdenciários, mas suspendeu a decisão em face do efeito suspensivo conferido aos EDs opostos perante o STF.

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, com a possibilidade de execução quanto a este valor incontroverso, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Honorários advocatícios recursais

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).

Da antecipação de tutela

Na hipótese dos autos, o pedido de antecipação de tutela havia sido indeferido initio litis (e.2.41).

No entanto, após a realização da perícia judicial, o magistrado a quo deferiu a tutela provisória (e.2.64).

O INSS comprovou a implantação do benefício de auxílio-doença em favor da autora, com DIB em 03/11/2016, DIP em 01/05/2017 e previsão de DCB para 02/10/2017 (e.2.72/73).

A autora informou o descumprimento da decisão judicial, por parte do INSS, diante da cessação do auxílio-doença ocorrida em 02/10/2017, e postulou o seu imediato restabelecimento (e.2.74/75).

Diante de tais circunstâncias, o julgador singular, na sentença, assim consignou:

"No caso dos autos, a autarquia previdenciária cessou o benefício antes mesmo de qualquer decisão nesse sentido. Em que pese conste na presente sentença que o benefício deve ser concedido pelo período de seis meses após realização de procedimento cirúrgico na autora, não há notícia nos autos a respeito de realização/agendamento de tal procedimento ou realização de perícia administrativa constatando a reabilitação da autora que justifique tal medida.

Portanto, tendo em vista que o benefício foi concedido por força de antecipação de tutela e que não houve decisão contrária, a benesse deve ser restabelecida.

5. Quanto ao pedido de concessão de tutela provisória, vale consignar que estão presentes os pedidos de antecipação dos efeitos da tutela formulados pela parte autora (CPC, art. 300). A probabilidade do direito encontra-se configurada no laudo pericial de pgs. 114-116 e o fundado receio de dano decorre da necessidade do recebimento imediato do benefício, diante do caráter alimentar.

A irreversibilidade do provimento é relativa e admite exceções, porquanto devem ser ponderados os bens jurídicos em conflito. Ainda que exista perigo de irreversibilidade em se tratando de concessão de benefício previdenciário em sede de tutela antecipada, o direito ao recebimento da benesse merece proteção, uma vez que possui caráter alimentar, sob pena de grave prejuízo à sobrevivência da parte autora."

E, por consequência, determinou o restabelecimento do auxílio-doença no prazo de dez dias, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 500,00 em caso de descumprimento.

Entendo que, pelos fundamentos anteriormente elencados, é de ser mantida a antecipação da tutela deferida, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a subsistência, propósito maior dos proventos pagos pela Previdência Social.

No entanto, como não há comprovação nos autos de que o INSS tenha efetivamente implantado o benefício em favor da demandante, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estiver auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.

Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Conclusão

Confirma-se a sentença que concedeu o auxílio-doença desde a DER (03/11/2016), devendo o benefício ser mantido até o prazo de seis meses após a realização do procedimento cirúrgico já encaminhado via SUS.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e determinar a imediata implantação do benefício.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004932-06.2019.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: SILVANA CORDEIRO ZANIN

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. FIXAÇÃO DE DATA DE CESSAÇÃO. DESCABIMENTO. procedimento cirúrgico já encaminhado via sus.

1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter temporário da incapacidade.

2. In casu, considerando que o tratamento cirúrgico indicado pelo perito judicial já está comprovadamente encaminhado, via SUS, descabe a fixação da DCB para o auxílio-doença concedido, como pretende o Instituto. Em razão disso, é devido o auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo (03/11/2016) até o prazo de seis meses após a realização do procedimento cirúrgico.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 05 de junho de 2019.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001082782v3 e do código CRC fb1a34cb.Informações adicionais da assinatura:
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vv

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/06/2019

Apelação Cível Nº 5004932-06.2019.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: SILVANA CORDEIRO ZANIN

ADVOGADO: MARCIO MENDES DA ROSA (OAB SC028344)

ADVOGADO: BRUNA PRANDO OLIGINI (OAB SC049477)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

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