Apelação Cível Nº 5005865-42.2020.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: JOSIMO ANDRADE DALLA MARIA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de ação de rito ordinário proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, buscando a concessão do benefício de auxílio-doença desde a DER em 29/05/2018.
A sentença, proferida em 20/11/2019, julgou procedente o pedido aduzido na inicial para restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença, a partir a partir da DII (23/05/2019), pelo prazo mínimo de 6 (seis) meses, devendo a parte autora com antecedência mínima de 30 (trinta) dias da data da cessação do benefício requerer administrativamente junto à autarquia ré a realização de nova perícia médica, a ser realizada antes do prazo previsto para a cessação do benefício. Foi concedida, ainda, a tutela antecipada.
Recorre a parte autora unicamente quanto à data de início do benefício, para que seja fixada desde a DER. Alega que está incapacitado desde antes da perícia pelas mesmas moléstias.
Recorre o INSS, postulando a reforma da sentença e a improcedência dos pedidos encartados na inicial. Requer a revogação da tutela de urgência a devolução dos valores pagos a título de tutela antecipada. Alega que a parte não faz jus ao benefício por falta da qualidade de segurado na DII fixada pelo perito. Por fim, pugna que cessação do benefício por incapacidade não esteja condicionada à realização de uma perícia médica administrativa.
Com contrarrazões, os autos foram encaminhados ao Tribunal.
É o relatório.
VOTO
BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
É importante destacar que, para a concessão de tais benefícios, não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Já com relação ao benefício de auxílio-acidente, esse é devido ao filiado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas permanentes que impliquem a redução da capacidade de exercer a sua ocupação habitual (art. 86 da Lei nº 8.213/91).
São quatro os requisitos necessários à sua concessão: a) a qualidade de segurado; b) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; c) a redução permanente da capacidade de trabalho; d) a demonstração do nexo de causalidade entre o acidente e a redução da capacidade.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25,I). De outra parte, a concessão de auxílio-acidente, nos termos do art. 26, I, da LBPS, independe de período de carência.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado por um determinado prazo.
Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se comprovados mais quatro meses de atividade laboral.
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefícios por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.
Assim, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª Turma, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, unânime, juntado aos autos em 05/04/2013 e AC/Reexame necessário nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, unânime, juntado aos autos em 04/02/2013.
CASO CONCRETO
Trata-se de segurado, com 33 anos, que trabalhava como agricultor.
O laudo pericial firmado pelo Dr. Nilso Francisco Baldo, constante no evento 43, atestou que o autor é portador de lombalgia com lombociatalgia (CID M54.4).
Ao responder o questionamento sobre o enquadramento da parte autora no que tange à sua capacidade laboral, o médico afirmou que o periciado apresentava incapacidade no momento da perícia:
f) Doença/moléstia ou lesão torna o(a) periciado(a) incapacitado(a) para o exercício do último trabalho ou atividade habitual? Justifique a resposta, descrevendo os elementos nos quais se baseou a conclusão.
No momento sim, dado ao quadro álgico.
g) Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a incapacidade do(a) periciado(a) é de natureza permanente ou temporária? Parcial ou total?
Parcial temporária.
A prova pericial, ressalte-se, tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados e quesitos complementares. Não importa, por outro lado, que não satisfaça a uma das partes, porque se destina, efetivamente, ao Juízo, a quem incumbe aferir a necessidade ou não de determinada prova assim como de eventual e respectiva complementação.
Salienta-se que, embora o laudo pericial não seja vinculante, a formação do convencimento judicial se dá predominante a partir de conclusões técnicas, sendo possível afastar a conclusão apresentada pelo expert apenas em hipóteses excepcionais, com base em sólida prova em contrário.
Quanto à alegação de que o autor não apresenta a qualidade de segurado, no presente caso, em momento algum essas questões foram contestadas pela autarquia ré.
Na contestação (evento 54), juntada após o laudo pericial em que perito fixou a DII na data da perícia, na forma como foi acatada na sentença, o INSS alegou apenas a inexistência de incapacidade.
Assim, tenho como descabida, nesta fase processual, o debate da questão referente à qualidade de segurado do autor, uma vez que preclusa, tendo em vista que não houve provocação pelo INSS no momento oportuno.
Sobre a questão, decidiu esta Corte que "Inovar em fase recursal é conduta manifestamente contrária aos princípios da devolutividade e da adstrição do julgador do pedido, sendo-lhe vedado devolver ao Tribunal ad quem matéria não suscitada no primeiro grau, nem tampouco conhecida pela sentença, eis que não aventada no momento oportuno" (AC 0001640-40.2015.4.04.9999, 5ª Turma, rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 06/04/2016).
Nesse contexto, tem-se que o apelante inova em grau recursal, o que não se admite, exceto, em hipóteses excepcionais, conforme art. 1.014 do CPC, não sendo esse o caso dos autos.
Passa-se à análise do pedido de alteração da DIB.
O autor alega que as doenças que levaram ao pedido administrativo são as mesmas encontradas na perícia e o perito atestou que a incapacidade remonta ao início da doença, devendo o benefício ser concedido desde a DER.
Ao contrário do que o autor alega, o perito atestou que a incapacidade decorre de agravamento da patologia, logo não remonta ao início da doença:
j) Incapacidade remonta à data de início da(s) doença/moléstia(s) ou decorre de progressão ou agravamento dessa patologia? Justifique.
Decorre de agravamento da patologia.
Assim, antes do exame físico específico, não foi possível constatar a incapacidade somente com base nos exames de imagem, tendo o perito fixado a DII na data da perícia:
i) Data provável de início da incapacidade identificada. Justifique.
Considero incapacidade após o exame médico pericial de 23/05/2019.
Por fim, com relação ao termo final, embora o perito tenha fixado o prazo de 6 meses para tratamento, não é possível determinar, como regra, um prazo de manutenção do benefício, diante da dificuldade de estimar o tempo necessário para a reabilitação do segurado, uma vez que o quadro clínico de cada trabalhador demanda um diagnóstico específico.
Entende-se que o auxílio-doença concedido judicialmente só poderá ser cancelado mediante perícia administrativa, para verificar a persistência ou não da incapacidade laboral. Antes disso, o benefício deve ser mantido.
Logo, não pode o INSS cancelar o benefício sem antes realizar perícia médica, a qual ateste que o segurado encontra-se apto para o trabalho.
Nesse sentido já decidiu este Tribunal:
PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. NÃO CABIMENTO EM CASO DE RECURSO DA FAZENDA. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. ANOTAÇÃO CTPS. PROVA PLENA. CARÊNCIA MÍNIMA. CUMPRIMENTO. TERMO INICIAL. ALTA PROGRAMADA. (...) 7. Tratando-se de benefício concedido após o advento da Medida Provisória n. 739, vigente a partir de 07-07-2016, que alterou, dentre outros, o art. 60 da Lei n. 8.213/91, entendo não ser possível o estabelecimento de um prazo para cessação do benefício quando há clara impossibilidade de um prognóstico seguro acerca da total reabilitação da parte autora para o exercício de suas atividades. (TRF4, AC 5020491-37.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 11/03/2020)
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. NÃO CONHECIMENTO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. QUALIDADE DE SEGURADO PRESENTE. TERMO FINAL. JUROS E CORREÇÃO. (...) 4. A possibilidade de reavaliação da condição de saúde do segurado para fins de exame da manutenção do benefício por incapacidade, deve ser assegurada, dentro dos prazos que a Autarquia tecnicamente definir, sendo vedada, porém, em se tratando de benefício concedido judicialmente, a chamada alta programada, devendo-se submeter o segurado à perícia antes de qualquer medida que possa resultar na suspensão do pagamento do auxílio-doença. (...)(TRF4 5009247-77.2019.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 20/02/2020)
Logo, não há ilegalidade na manutenção da tutela antecipada enquanto não realizada perícia administrativa que ateste a capacidade do segurado ou seu retorno ao trabalho.
Diante do contexto, a sentença deve ser mantida, para conceder ao autor o benefício de auxílio-doença a partir de 23/05/2019, data da perícia que constatou a incapacidade.
CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do CPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do CPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da autora em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as prestações vencidas até a sentença, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC.
ANTECIPAÇÃO DA TUTELA
Confirmado o direito ao benefício, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela concedida pelo juízo de origem.
PREQUESTIONAMENTO
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
CONCLUSÃO
Apelação do INSS improvida e honorários advocatícios majorados, nos termos da fundamentação.
Apelação da parte autora improvida.
Por fim, confirmada a antecipação de tutela concedida na origem.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações.
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Apelação Cível Nº 5005865-42.2020.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: JOSIMO ANDRADE DALLA MARIA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. auxílio-doença. INCAPACIDADE COMPROVADA. inovação em fase recursal. termo inicial. laudo. fixação da dcb/alta programada. honorários advocatícios.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.
2. Caracterizada a incapacidade laborativa temporária do segurado somente na perícia judicial, mostra-se correta a concessão do benefício de auxílio-doença a partir desta.
3. Não se conhece da apelação que inova em grau recursal, conforme art. 1.014 do CPC.
4. Com relação à fixação da DCB, o entendimento jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o cancelamento do benefício somente pode ocorrer após submissão do segurado à perícia médica que ateste a recuperação de sua capacidade para trabalhar.
5. Honorários advocatícios majorados, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 15 de setembro de 2020.
Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002009609v5 e do código CRC 0c7e3ed3.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 04/09/2020 A 15/09/2020
Apelação Cível Nº 5005865-42.2020.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PRESIDENTE: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
PROCURADOR(A): MAURICIO GOTARDO GERUM
APELANTE: JOSIMO ANDRADE DALLA MARIA
ADVOGADO: GILBERTO VERALDO SCHIAVINI (OAB SC004568)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 04/09/2020, às 00:00, a 15/09/2020, às 16:00, na sequência 291, disponibilizada no DE de 26/08/2020.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
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