PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE COMPROVADA. INOVAÇÃO FASE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DA DCB OU ALTA PROGRAMADA. REABILITAÇÃO. TUTELA E...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000408-29.2020.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: JOSE CARLOS DA SILVA

RELATÓRIO

Trata-se de ação de rito ordinário proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, buscando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde a cessação do benefício, ocorrida em 20/07/2010.

A sentença, proferida em 04/02/2019, julgou procedente o pedido aduzido na inicial para restabelecer à autora o benefício de auxílio-doença, a partir da data da cessação indevida do benefício na seara administrativa, em 20/07/2010. Determinou, ainda, a continuidade de recebimento do benefício de auxílio-doença, até que seja concluído o processo de reabilitação para outra atividade, respeitadas as restrições apontadas no laudo pericial.

Recorre o INSS, postulando a reforma da sentença a fim de que a DIB seja fixada na data da juntada do laudo pericial aos autos, ou ainda, na data da citação. Alega que somente em 15/05/2014, quase 4 anos após a cessação do benefício, o autor ingressou com a presente ação, sendo que ele poderia ter solicitado a prorrogação do benefício, ou mesmo ter efetuado novo requerimento. Requer que seja reformada a sentença desobrigando o INSS a submeter o autor a reabilitação profissional como condição para cessação do benefício. Postula, ainda, que seja fixada data de cessação do benefício. Por fim, pugna pela aplicação da Lei 11.960/09 no tocante aos juros e correção monetária.

Com contrarrazões, os autos foram encaminhados ao Tribunal.

É o relatório.

VOTO

BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

É importante destacar que, para a concessão de tais benefícios, não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Já com relação ao benefício de auxílio-acidente, esse é devido ao filiado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas permanentes que impliquem a redução da capacidade de exercer a sua ocupação habitual (art. 86 da Lei nº 8.213/91).

São quatro os requisitos necessários à sua concessão: a) a qualidade de segurado; b) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; c) a redução permanente da capacidade de trabalho; d) a demonstração do nexo de causalidade entre o acidente e a redução da capacidade.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25,I). De outra parte, a concessão de auxílio-acidente, nos termos do art. 26, I, da LBPS, independe de período de carência.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado por um determinado prazo.

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se comprovados mais quatro meses de atividade laboral.

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefícios por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.

Assim, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª Turma, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, unânime, juntado aos autos em 05/04/2013 e AC/Reexame necessário nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, unânime, juntado aos autos em 04/02/2013.

CASO CONCRETO

Trata-se de segurado, com 38 anos, que trabalha como azulejista e pedreiro. Foi beneficiário de auxílio-doença entre 21/01/2010 e 20/07/2010, quando o benefício foi cessado.

O laudo pericial firmado pelo Dr. César Yoshio Kawakami, constante no evento 91, atestou que o autora é portador de lesão em nervo mediano e ulnar em membro superior esquerdo, hipotrofia importante de mão esquerda, limitação de mobilidade do punho esquerdo, diminuição importante de força de prensa da mão esquerda e pinça preservada.

Ao responder o questionamento sobre o enquadramento da parte autora no que tange à sua capacidade laboral, o médico afirmou que o periciado apresenta incapacidade permanente para sua atividade habitual:

f) Doença/moléstia ou lesão torna o(a) periciado(a) incapacitado(a) par ao exercício do último trabalho ou atividade habitual? Justifique a resposta, descrevendo os elementos nos quais se baseou a conclusão.
R: Esta(s) patologia(s) associada(s) ao exame físico evidenciado durante a inspeção
pericial justificam uma incapacidade laboral permanente para suas atividades de pedreiro ou para atividades em que exija esforços e destreza com a mão esquerda, mas considerando que é pessoa jovem e com bom potencial laborativo, entendo que deve ser reabilitado para outras atividades como trabalhar como porteiro, setor administrativo, vendedor, recepção, almoxarife, etc.

Constatada a incapacidade permanente do segurado com possibilidade de reabilitação, o que lhe dá direito ao benefício de auxílio-doença, o INSS requer que a DIB seja fixada na data do laudo pericial, tendo em vista o retorno do segurado ao trabalho e a ausência de requerimento administrativo após a cessação do benefício na via administrativa.

Não se pode negar o pagamento do benefício ao autor com o argumento de que este retornou ao trabalho, porquanto não se pode exigir do segurado que padeça sem quaisquer meios de sobrevivência à espera do provimento que lhe foi negado administrativamente. Se o demandante trabalhou e pagou suas contribuições, com sacrifício de sua integridade física, para seu sustento e de sua família, tal não pode ser alegado em detrimento de seu direito.

Em relação ao segundo argumento, no presente caso, em momento algum a questão referente à ausência requerimento administrativo após a cessação do benefício na via administrativa foi contestada pela autarquia ré. Na contestação (evento 16.1) o INSS nada mencionou sobre a falta de requerimento administrativo ou de pedido de prorrogação do benefício na via administrativa. Após ser intimado da juntada do exame pericial, a autarquia renunciou ao prazo para apresentação de alegações finais.

Assim, tenho como descabida, nesta fase processual, o debate da questão referente à ausência de requerimento administrativo, que impacta diretamente na data de início do benefício, uma vez que preclusa, tendo em vista que não houve provocação pelo INSS no momento oportuno.

Sobre a questão, decidiu esta Corte que "Inovar em fase recursal é conduta manifestamente contrária aos princípios da devolutividade e da adstrição do julgador do pedido, sendo-lhe vedado devolver ao Tribunal ad quem matéria não suscitada no primeiro grau, nem tampouco conhecida pela sentença, eis que não aventada no momento oportuno" (AC 0001640-40.2015.4.04.9999, 5ª Turma, rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 06/04/2016).

Nesse contexto, tem-se que o apelante inova em grau recursal, o que não se admite, exceto, em hipóteses excepcionais, conforme art. 1.014 do CPC, não sendo esse o caso dos autos.

Quanto à fixação de data de cessação do benefício, não é possível determinar, como regra, um prazo de manutenção do benefício, diante da dificuldade de estimar o tempo necessário para a reabilitação da segurada, uma vez que o quadro clínico de cada trabalhador demanda um diagnóstico específico.

Entende-se que o auxílio-doença concedido judicialmente só poderá ser cancelado mediante perícia administrativa, para verificar a persistência ou não da incapacidade laboral. Antes disso, o benefício deve ser mantido.

Logo, não pode o INSS cancelar o benefício sem antes realizar perícia médica, a qual ateste que o segurado encontra-se apto para o trabalho.

Nesse sentido já decidiu este Tribunal:

PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. NÃO CABIMENTO EM CASO DE RECURSO DA FAZENDA. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. ANOTAÇÃO CTPS. PROVA PLENA. CARÊNCIA MÍNIMA. CUMPRIMENTO. TERMO INICIAL. ALTA PROGRAMADA. (...) 7. Tratando-se de benefício concedido após o advento da Medida Provisória n. 739, vigente a partir de 07-07-2016, que alterou, dentre outros, o art. 60 da Lei n. 8.213/91, entendo não ser possível o estabelecimento de um prazo para cessação do benefício quando há clara impossibilidade de um prognóstico seguro acerca da total reabilitação da parte autora para o exercício de suas atividades. (TRF4, AC 5020491-37.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 11/03/2020)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. NÃO CONHECIMENTO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. QUALIDADE DE SEGURADO PRESENTE. TERMO FINAL. JUROS E CORREÇÃO. (...) 4. A possibilidade de reavaliação da condição de saúde do segurado para fins de exame da manutenção do benefício por incapacidade, deve ser assegurada, dentro dos prazos que a Autarquia tecnicamente definir, sendo vedada, porém, em se tratando de benefício concedido judicialmente, a chamada alta programada, devendo-se submeter o segurado à perícia antes de qualquer medida que possa resultar na suspensão do pagamento do auxílio-doença. (...)(TRF4 5009247-77.2019.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 20/02/2020)

Por fim, recorre o INSS quanto à determinação de submeter a requerente a processo de reabilitação.

A reabilitação profissional consiste em serviço prestado pelo INSS ao beneficiário incapacitado para o trabalho e às pessoas com deficiência, previsto na Lei 8.213/91 in verbis:

Art. 89. A habilitação e a reabilitação profissional e social deverão proporcionar ao beneficiário incapacitado parcial ou totalmente para o trabalho, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios para a (re)educação e de (re)adaptação profissional e social indicados para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vive.

Parágrafo único. A reabilitação profissional compreende:

a) o fornecimento de aparelho de prótese, órtese e instrumentos de auxílio para locomoção quando a perda ou redução da capacidade funcional puder ser atenuada por seu uso e dos equipamentos necessários à habilitação e reabilitação social e profissional;

b) a reparação ou a substituição dos aparelhos mencionados no inciso anterior, desgastados pelo uso normal ou por ocorrência estranha à vontade do beneficiário;

c) o transporte do acidentado do trabalho, quando necessário.

Art. 90. A prestação de que trata o artigo anterior é devida em caráter obrigatório aos segurados, inclusive aposentados e, na medida das possibilidades do órgão da Previdência Social, aos seus dependentes.

Da leitura dos artigos supracitados, infere-se que a reabilitação é verdadeiro direito-dever do segurado incapacitado e do INSS, sendo plenamente possível que o Judiciário determine a deflagração do processo de reabilitação da segurada pela autarquia previdenciária. Nesse sentido, a Turma Nacional de Unificação ao julgar o Tema 177, estabeleceu a seguinte tese:

1. Constatada a existência de incapacidade parcial e permanente, não sendo o caso de aplicação da Súmula 47 da TNU, a decisão judicial poderá determinar o encaminhamento do segurado para análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional, sendo inviável a condenação prévia à concessão de aposentadoria por invalidez condicionada ao insucesso da reabilitação; 2. A análise administrativa da elegibilidade à reabilitação profissional deverá adotar como premissa a conclusão da decisão judicial sobre a existência de incapacidade parcial e permanente, ressalvada a possibilidade de constatação de modificação das circunstâncias fáticas após a sentença.

Embora entenda que o processo de reabilitação seja um direito do segurado, o resultado da reabilitação depende de diversos fatores que estão além do processo de reabilitação, como capacitação do segurado, mercado de trabalho na região, reinserção voluntária em exercício de função diversa, piora de suas condições de saúde ou mesmo a ausência de adesão do beneficiário ao processo.

Dessa forma, a cessação do benefício de auxílio-doença não está vinculada à reabilitação profissional, podendo decorrer da melhora do quadro de saúde da segurada ou do retorno voluntário ao trabalho em função diversa, sem a participação em processo de reabilitação.

Assim, merece parcial provimento a apelação do INSS, para que lhe seja determinado apenas que analise a possibilidade de elegibilidade do segurado em processo de reabilitação profissional, não estando a cessação do benefício vinculada à reabilitação, podendo ser cessado por outros motivos, como cessação da incapacidade ou concessão de outro benefício incompatível com o benefício auferido. Nos demais pontos a sentença deve ser mantida, para conceder ao requerente o benefício de auxílio-doença, desde a data da cessação administrativa (20/07/2010).

TUTELA ESPECÍFICA

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a 3ª Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª Seção, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).

CONSECTÁRIOS LEGAIS

Os consectários legais devem ser fixados nos termos que constam do Manual de Cálculos da Justiça Federal e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 que alterou a redação do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, nos termos das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 810 (RE 870.947/SE) e pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 905 (REsp 1.492.221/PR).

Portanto, não prospera a apelação do INSS no ponto.

PREQUESTIONAMENTO

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

CONCLUSÃO

Apelação do INSS parcialmente provida para que a cessação do benefício de auxílio-doença não esteja vinculada exclusivamente à reabilitação profissional.

Por fim, concedida a tutela específica e determinada a imediata implantação do benefício.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e determinar a imediata implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001868934v7 e do código CRC 596c078a.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Data e Hora: 29/7/2020, às 23:22:58

Conferência de autenticidade emitida em 06/08/2020 18:55:31.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000408-29.2020.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: JOSE CARLOS DA SILVA

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. auxílio-doença. INCAPACIDADE COMPROVADA. inovação fase recursal. impossibilidade. FIXAÇÃO DA DCB OU ALTA PROGRAMADA. reabilitação. tutela específica. consectários legais.

1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.

2.. Caracterizada a incapacidade laborativa do segurado para realizar suas atividades habituais, com possibilidade de reabilitação, mostra-se correto o restabelecimento do benefício de auxílio-doença.

3. Não se conhece da apelação que inova em grau recursal, conforme art. 1.014 do CPC.

4. Com relação à alta programada, o entendimento jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o cancelamento do benefício somente pode ocorrer após submissão do segurado à perícia médica que ateste a recuperação de sua capacidade para trabalhar.

5. A reabilitação é verdadeiro direito-dever do segurado incapacitado e do INSS, podendo o Judiciário determinar que a autarquia analise a possibilidade de elegibilidade da segurada em processo de reabilitação. Todavia, a cessação do benefício não está vinculada, exclusivamente, à reabilitação.

6. Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC.

7. Consectários legais fixados nos termos do decidido pelo STF (Tema 810) e pelo STJ (Tema 905).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 28 de julho de 2020.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001868935v3 e do código CRC c59a9471.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 21/07/2020 A 28/07/2020

Apelação Cível Nº 5000408-29.2020.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

PRESIDENTE: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: JOSE CARLOS DA SILVA

ADVOGADO: ELISÂNGELA ALONÇO DOS REIS (OAB PR030958)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Conferência de autenticidade emitida em 06/08/2020 18:55:31.