PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE DURANTE PERÍODO DE CONVALESCENÇA. QUALIDADE DE SEGURADO ESPECIAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REVOGAÇÃO. JUROS MOR...

1. Comprovado que a segurada encontrava-se temporariamente incapacitada para suas atividades habituais durante o período de convalescença pós-aborto, é devido o benefício de auxílio-doença em seu favor durante esse interregno.

2. A comprovação do exercício de atividade rural em regime de economia familiar no período da carência foi efetuada mediante início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea.

3. Havendo ausência dos requisitos necessários para o deferimento da tutela antecipada, deve esta ser revogada.

4. As normas que versam sobre correção monetária e juros possuem natureza eminentemente processual, e, portanto, as alterações legislativas referentes à forma de atualização monetária e de aplicação de juros, devem ser observadas de forma imediata a todas as ações em curso, incluindo aquelas que se encontram na fase de execução.

5. Visando não impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento, firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público, a forma como será apurada a atualização do débito deve ser diferida (postergada) para a fase de execução, observada a norma legal em vigor.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, para revogar os efeitos da antecipação de tutela e readequar o período de duração do benefício de auxílio-doença concedido para 01 (um) mês a contar do início da incapacidade constatada, em 29/05/2013, e, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária objetivando a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, desde o requerimento administrativo em 14/06/2013.

Realizada a perícia judicial em 18/10/2013, foi o laudo acostado ao evento 30.

Designada audiência de instrução e julgamento para 22/11/2013 (Evento 6), foram ouvidas duas testemunhas convidadas pela parte autora e proferida sentença (Evento 45), na qual foi julgado procedente o pedido, condenando o INSS a conceder em favor desta o benefício de auxílio-doença a contar do requerimento administrativo em 14/06/2013, corrigidas as parcelas vencidas e com incidência de juros de mora. A decisão de mérito antecipou ainda os efeitos da tutela, determinando a implantação do benefício no prazo de 20 (vinte) dias, sob pena de aplicação de multa no importe de R$ 10.000,00 (Dez mil reais), e, ao final, condenou a Autarquia ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as prestações vincendas (Evento 44).

Apelou o INSS, requerendo, preliminarmente, a suspensão da antecipação de tutela deferida no corpo da sentença até a decisão judicial definitiva, sob o argumento de restarem ausentes os requisitos do periculum in mora e do fumus boni juris. Postulou, em caso de manutenção do decisum, a revogação da multa diária fixada e o elastecimento do prazo fixado para a implantação do benefício. No mérito, alegou que a sentença merece ser reformada por ser contrária ao laudo pericial, o qual apontou expressamente não ter sido constatada incapacidade atual no momento da perícia, tendo o expert afirmado que esta perdurou apenas no período de convalescença após o aborto sofrido pela autora. Pugnou, nesse sentido, pela improcedência do pedido. Por derradeiro, alegou que, conforme demonstra o CNIS, a demandante começou a contribuir para o RGPS apenas em 04/2013, não possuindo, desse modo, o período mínimo de carência necessário para a concessão do benefício quando do requerimento em 14/06/2013 (Evento 46).

Ofertadas contrarrazões pela parte adversa (Evento 53), subiram os autos.

Oficiado o Juízo de origem para enviar a esta Corte as mídias contendo a audiência de instrução ou a degravação dos depoimentos colhidos (Evento 64), o mesmo manifestou a impossibilidade de fazê-lo por estarem inaudíveis os áudios captados, tendo designado a realização de nova audiência para o dia 22/09/2016 (Evento 66).

Juntado o novo termo de audiência ao feito (Evento 72), retornaram os autos para julgamento.

É o relatório.

Do Direito Intertemporal

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso, conheço da remessa oficial.

Passo, inicialmente, ao exame acerca da incapacidade laborativa da parte autora, postergando a análise a respeito dos requisitos da qualidade de segurado e da carência mínima para o momento seguinte.

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

Com efeito, conforme se verifica do laudo judicial acostado ao evento 30, a autora esteve incapacitada de forma total e temporária por 30 (trinta) dias a contar de 29/05/2013, por ter sofrido um aborto de gestação gemelar (CID O 03), tendo a incapacidade perdurado apenas "no período de convalescença pós-aborto", estando, já no momento da perícia, realizada em 18/10/2013, recuperada da moléstia e apta para o labor.

Observa-se, nesse ponto, que o expert foi categórico em declarar que os 120 dias de afastamento laboral recomendados pelo médico que assistiu a parte autora (Evento 1- OUT8 - Pág 2), não se aplica ao caso em tela e sim à licença-maternidade, sendo suficientes à recuperação 30 dias de afastamento, por se tratar de "abortamento não complicado".

Comprovada, portanto, a existência da incapacidade, adentra-se à questão atinente ao cumprimento da carência pela autora, contra a qual se insurge o INSS em sede de apelo.

Nesse ponto, observo ter restado comprovada, por meio do início de prova material juntado aos autos (Evento 1 - OUT2, OUT3, OUT4, OUT7 e OUT12), somado à prova testemunhal colhida em audiência (Evento 72), a condição de segurada especial da demandante no período de 12 (doze) meses imediatamente anteriores ao início da incapacidade constatada.

Considerando a ausência do requisito periculum in mora, tendo em vista que a autora já se encontrava recuperada do aborto sofrido quando da perícia, realizada poucos meses após o incidente, acolho o recurso do INSS no ponto, e revogo a antecipação dos efeitos da tutela concedida no corpo da sentença.

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014 - grifei).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que provavelmente já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Assim, mantidos os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ), devendo ser suportados pelo INSS.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, para revogar os efeitos da antecipação de tutela e readequar o período de duração do benefício de auxílio-doença concedido para que o término ocorra um mês a contar do início da incapacidade constatada, em 29/05/2013, e, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 1070, disponibilizada no DE de 29/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, PARA REVOGAR OS EFEITOS DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E READEQUAR O PERÍODO DE DURAÇÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA CONCEDIDO PARA QUE O TÉRMINO OCORRA UM MÊS A CONTAR DO INÍCIO DA INCAPACIDADE CONSTATADA, EM 29/05/2013, E, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS.