PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL COMPROVADA. BENEFÍCIO DEVIDO. TERMO INICIAL. DATA DA CONSTATAÇÃO DA INCAPACIDADE. TRF4. 0009072-76.2016....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar parcial provimento aos recursos e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício e diferindo, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelações de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença a contar da data do laudo judicial (23/06/2015);

b) adimplir os valores atrasados, com correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação, na forma da Lei 11.960/09;

c) pagar as custas e despesas processuais por metade;

d) pagar os honorários advocatícios em R$ 400,00, nos termos do art. 20, § 4º do CPC;

e) reembolsar os honorários periciais.

Recorre a parte autora, requerendo que o marco inicial do benefício seja fixado na data da cessação administrativa (15/10/2013), além da majoração dos honorários advocatícios para 10% sobre as prestações vencidas até a data da sentença.

Apela o INSS, alegando em suma, que não restou comprovada a incapacidade laborativa. Sendo outro o entendimento, requer a isenção das custas e a aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97 com redação dada pela Lei 11.960/09, no que tange à correção monetária.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

O MPF opinou pelo parcial provimento dos recursos. (fls. 88/94).

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença a contar da data do laudo judicial (23/06/2015).

Da remessa necessária

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurado e à carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista em 23/06/2015, juntada às fls. 36/38, da qual se extraem as seguintes informações:

a) enfermidade: diz o perito que: Apresenta quadro de espondiloartrose lombar, CID M47.

b) incapacidade: responde o perito que: Trata-se de periciado masculino, com 58 anos de idade, com quadro de espondiloartrose lombar. Incapaz para a realização de suas atividades laborais, pelo período estimado de seis meses, período no qual deverá realizar o tratamento indicado para o caso (fisioterápico e medicamentoso, bem como a perda de peso)...Parcial e temporária... Está incapacitado para o exercício de sua atividade profissional habitual, mas não para outras atividades capazes de lhe proporcionar sustento, desde que trabalhe sentado, sem realizar esforço físico, carregamento de peso ou a flexão do tronco;

c) tratamento/recuperação: afirma o perito que: Sim, desde que realize o tratamento indicado para o caso (fisioterápico e medicamentoso), pelo período de seis meses.

Do exame dos autos, constatam-se outros elementos sobre a parte autora. Vejamos:

a) idade: 60 anos (nascimento em 16/12/1956- fl. 44);

b) profissão: açougueiro (fls. 09, 44 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 30/08/13 a 15/10/13 (fls. 10/14 e SPlenus em anexo); ajuizou a presente ação em 12/06/14;

d) TC de coluna de 2012/2013 (fls. 15/16 e 20); atestado de ortopedista de 15/08/13, informando a necessidade de afastamento das suas atividades laborais pelo período de 60 dias (fl. 17); receitas de 2013 (fls. 18 e 21/22); RX de coluna de 2012 (fl. 19).

Verificado no SPlenus em anexo, que na perícia do INSS de 04/10/2013, constou o CID M54 (dorsalgia).

Recorre a parte autora, requerendo que o marco inicial do benefício, fixado na sentença na data do laudo judicial (23/06/15), seja alterado para a data da cessação administrativa (15/10/2013). Com razão o apelante, pois restou comprovado nos autos que sua incapacidade laborativa, em razão da enfermidade confirmada na perícia oficial, remonta à época da cessação administrativa em 15/10/13.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência". Assim, dou provimento ao recurso da parte autora nesse aspecto.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor. Assim, dou parcial provimento ao recurso do INSS neste ponto.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício auxíli0-doença, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Peço vênia ao eminente Relator para manifestar minha divergência apenas no que concerne à DIB do benefício de auxílio-doença.

O benefício de auxílio-doença (NB 6031314650) foi cessado pela Autarquia Previdenciária em 15/10/2013. O autor ajuizou a presente ação em 12/06/14.

Tenho entendido que atestados médicos emitidos posteriormente à cessação de benefício de auxílio-doença, que confirmem a existência de incapacidade, serviriam como fundamento para retroagir a data de início de incapacidade descrita no laudo judicial.

A parte autora acostou os seguintes documentos aos autos:

a) atestado de ortopedista de 15/08/13, informando a necessidade de afastamento das suas atividades laborais pelo período de 60 dias (fl. 17);

b) exames;

c) receitas médicas.

Tenho, contudo, que os documentos acostados não se mostraram suficientes a retroagir a DIB, seja porque exames e receitas não são documentos hábeis à aferição da incapacidade laboral, seja porque o único atestado indicando a existência de incapacidade é anterior à concessão do auxílio-doença na via administrativa, de modo que não possui o condão de comprovar que a incapacidade ainda se mostrava presente quando da cessação do benefício, em 15/10/2013.

Por fim, observo que não houve perda da qualidade de segurado, uma vez que a parte autora possui vínculo registrado junto ao CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais com a empresa Rosani Machado Açougue - EPP desde 02/05/2009 (fl. 78).

Quanto aos consectários, acompanho o Relator.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos recursos e à remessa oficial, determinar a imediata implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e a remessa necessária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 74, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA, O VOTO DIVERGENTE DA JUÍZA FEDERAL GABRIELA PIETSCH SERAFIN DANDO PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERINDO, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E A REMESSA NECESSÁRIA, E O VOTO DA JUÍZA FEDERAL MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO, NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, FICANDO AS PARTES DESDE JÁ INTIMADAS, INCLUSIVE PARA O FIM DE EVENTUAL PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL, DO PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO, QUE SE DARÁ NA SESSÃO DESTA 6ª TURMA DO DIA 08-3-2017.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO APRESENTADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, ACOMPANHANDO O RELATOR, E DO VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL ROGER RAUPP RIOS, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERINDO, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E A REMESSA NECESSÁRIA. LAVRÁRA O ACÓRDÃO A JUÍZA FEDERAL GABRIELA PIETSCH SERAFIN, PRIMEIRA NA DIVERGÊNCIA. VENCIDOS O RELATOR E O DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ. JULGAMENTO REALIZADO NA FORMA DO ART. 942 DO CPC/2015.