PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL COMPROVADA. QUALIDADE DE SEGURADO. MANUTENÇÃO ENQUANTO EM GOZO DE BENEFÍCIO. ISENÇÃO DA AUTARQUIA AO PAG...

1. Comprovado que o segurado encontrava-se temporariamente incapacitado para suas atividades habituais quando do requerimento administrativo, é devida a concessão do benefício de auxílio-doença.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa e ao recurso do INSS somente para reconhecer a isenção da autarquia ao pagamento das custas processuais, bem como, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, julgando prejudicados o recurso e a remessa no ponto, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença 31/603.039.745-5 desde a data de seu requerimento, 26/08/2013, e sua conversão em aposentadoria por invalidez. Requereu a parte autora a antecipação dos efeitos da tutela e, ao final, o pagamento das parcelas atrasadas.

O pedido antecipatório foi indeferido (fl. 15).

A arguição de litispendência apresentada pelo réu em contestação foi rejeitada (fl. 89).

Realizada a perícia judicial em 03/12/2014, foi o laudo acostado às fls. 102-105.

A sentença deferiu a antecipação de tutela e julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença desde 26/08/2013, corrigidas as parcelas vencidas e com incidência de juros de mora. Ainda, condenou a Autarquia ao pagamento das custas pela metade e dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as prestações vincendas.

O INSS apresentou recurso de apelação postulando a reforma do julgado em razão de não ter a parte autora preenchido o requisito da qualidade de segurado para a concessão do benefício pleiteado e que a incapacidade, no presente caso, não foi comprovada. Em sendo mantida a condenação, postulou que o período de gozo do benefício seja limitado ao que afirmado pela perita para a recuperação da autora, assim como a declaração de que é isenta do pagamento das custas processuais e a modificação dos índices adotados para o cômputo do montante devido.

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos.

O Ministério Público Federal, com assento nesta Corte, opinou pelo parcial provimento do recurso do INSS tão somente no que toca à isenção das custas (fls. 187-191).

É o relatório.

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Conforme já referido, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Passo, inicialmente, ao exame acerca da incapacidade laborativa da parte autora, postergando a análise a respeito dos requisitos da qualidade de segurado e da carência mínima para o momento seguinte.

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

Verifica-se do laudo pericial judicial, que a parte autora é portadora de "Transtornos fóbicos ansiosos - CID10 F40, Transtorno de ansiedade paroxística - CID10 F41 e Transtorno depressivo recorrente, episódio atual moderado a grave - CID10 F33.2", o que, segundo o expert, a incapacita total e temporariamente.

De acordo com o que consignado no laudo, "a parte autora à avaliação pericial descreve apresentar sintomas fóbicos ansiosos e depressivos há aproximadamente 04 anos. Dado sem comprovação. A parte traz à avaliação atestado psiquiátrico, datado de 25/11/2014 informando o quadro patológico da parte compatível com o evidenciado nesta avaliação".

Ao se manifestar acerca do início da incapacidade do autor, a perita afirmou que o mesmo já era incapaz em 26/08/2013, data do requerimento administrativo.

Resta, portanto, identificar a presença dos demais requisitos exigidos para a concessão do benefício.

No ponto, observo que, anteriormente a esta ação, a parte autora ajuizou, em 29/06/2010, perante a Comarca de Veranópolis/RS, o processo 078/1.10.0001357-3 onde objetivava o restabelecimento do benefício de incapacidade cessado em 17/09/2007 (fls. 23-30).

De acordo com a sentença proferida naquela ação e cuja cópia foi acostada nestes autos às fls. 31-35, o benefício foi restabelecido de forma provisória em virtude da antecipação de tutela deferida pelo provimento dado ao agravo de instrumento interposto pela parte autora perante o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (Agravo de Instrumento Nº 70044118164, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em 26/07/2011).

Todavia, em razão das conclusões dos laudos médicos produzidos no bojo daquela ação, a ação foi julgada improcedente, decisão a qual foi mantida por esta Corte quando do julgamento do recurso de apelação interposto pela autora consoante as fls. 39-44 destes autos (TRF4, AC 0014545-48.2013.404.9999, QUINTA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, D.E. 22/10/2013).

Forçoso, portanto, reconhecer-se a coisa julgada relativamente ao período que antecede ao requerimento administrativo realizado em 26/08/2013.

Para o reconhecimento da coisa julgada é necessário que entre uma e outra demanda seja caracterizada a chamada "tríplice identidade", ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada.

Nesse sentido, apenas para exemplificar, o precedente a seguir transcrito:

Em relação à causa de pedir, sabe-se que ela é composta pelos fundamentos jurídicos e pelo suporte fático. Em ações referentes ao reconhecimento da incapacidade do segurado, a modificação do suporte fático dá-se pela superveniência de nova moléstia ou pelo agravamento de moléstia preexistente que justifique a concessão de novo benefício.

Assim, é possível o ajuizamento de nova ação pelo segurado contra o INSS (com o mesmo pedido) sempre que houver modificação da situação fática, o que não acarretará violação à coisa julgada, pois a causa de pedir será diferente.

E ainda que a ação se baseie em requerimento administrativo posterior, o segurado não se desincumbe do dever de demonstrar que houve mudança na situação fática, que se dá pelo agravamento da doença já existente ou pela constatação de patologia incapacitante diversa.

No caso dos autos, a parte autora promoveu novo requerimento administrativo e, diante do indeferimento, o ajuizamento desta em vista da alegada incapacidade decorrente de enfermidade psiquiátrica, de acordo com os documentos anexados à inicial (fls. 10-11) e identificada na perícia realizada em juízo, o que permite o conhecimento da presente, uma vez que a situação fática refletida na ação anterior correspondia à enfermidade inicial distinta, o que se pode concluir a partir da análise dos laudos médicos relativos às perícias administrativas realizadas pela autarquia vinculadas ao benefício 31/521.788.245-6, cessado em 17/09/2007 (fls. 49, 71-74).

Pertinentemente à qualidade de segurada e carência, as informações registradas no CNIS do autor (fl. 62-63) revelam que seu último vínculo laboral formalizado junto ao RGPS encerrou-se em 03/12/2007 e o período de graça previsto no art. 15 da Lei 8.213/91 iniciou-se após a cessação do benefício 31/548.111.402-6, em 12/05/2008.

Entrementes, por força da decisão que antecipou a tutela na ação anterior, o autor recebeu o benefício de auxílio-doença 31/548.111.402-6 até 30/07/2013 (fl. 50).

Neste sentir, é de se concluir que a qualidade de segurada da parte autora foi mantida em todo o período em que recebeu o auxílio-doença, dada a impossibilidade legal de retorno ao trabalho enquanto em gozo de benefício por incapacidade, o qual fora deferido judicialmente.

A lei, ao dispor que mantém a qualidade de segurado de quem está em gozo de benefício (art. 15, I, da Lei 8.213/91), não distingue as hipóteses de concessão administrativa ou judicial.

Assim, ainda que o benefício tenha sido concedido de forma precária, por força de antecipação de tutela revogada posteriormente, tal situação implica na manutenção da qualidade de segurado.

Ademais, seria inexigível do segurado em gozo de benefício que continuasse recolhendo contribuições para se precaver contra futura cassação de medida antecipatória.

Por fim, quanto à definição de termo para a cessação do benefício, é certo que o prazo referido pelo perito para a recuperação da parte autora é mera estimativa, pois condicionado ao tratamento adequado, motivo pelo qual entendo inviável a fixação de uma data de cessação do benefício. Veja-se que a verificação da continuidade, ou não, da incapacidade laboral - e, por conseguinte, do benefício - cabe, por imposição legal, ao INSS, não havendo necessidade de pronunciamento judicial a respeito.

Diante deste cenário, entendo que ao recurso do INSS deve ser negado provimento a fim de que a sentença que julgou o procedente o pedido, reconhecendo o direito do autor à concessão do benefício de auxílio-doença desde a DER do NB 31/603.039.745-5, 26/08/2013, seja mantida, ficando o cancelamento do benefício a cargo do INSS, mediante nova perícia administrativa.

Destaco, apenas, que eventuais valores recebidos a título de benefício previdenciário no mesmo período da condenação, por força da tutela antecipada ou na via administrativa, devem ser descontados no pagamento dos atrasados, evitando-se o pagamento em duplicidade.

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Assim, mantidos os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ), devendo ser suportados pelo INSS.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento.

Em face do exposto, voto por dar parcial provimento à remessa e ao recurso do INSS somente para reconhecer a isenção da autarquia ao pagamento das custas processuais, bem como, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, julgando prejudicados o recurso e a remessa no ponto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/03/2017, na seqüência 136, disponibilizada no DE de 14/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA E AO RECURSO DO INSS SOMENTE PARA RECONHECER A ISENÇÃO DA AUTARQUIA AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS, BEM COMO, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, JULGANDO PREJUDICADOS O RECURSO E A REMESSA NO PONTO.