Apelação Cível Nº 5002551-60.2018.4.04.7121/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: MARCIO ADRIANO RAMOS COSTA (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária movida por MARCIO ADRIANO COSTA contra o INSS com vistas a obter o restabelecimento de benefício por incapacidade.
Alega o autor ter ingressado com pedido de benefício por incapacidade em 02/03/2009 (NB 534.506.039- 4), pleito que não lhe fora deferido, e diante da moléstia que o acomete, foi realizado novo pedido em 20/03/2015 (NB 609.947806-3), concedido até 23/04/2018, sendo cessado sem a realização de nova perícia médica por expert habilitado. Sustenta que o INSS limitou-se a argumentar que “não foi reconhecido o direito à prorrogação do benefício”. Informa que se trata de grave patologia, qual seja, a doença pelo vírus da imunodeficiência humana (HIV - CID 10 B 24), da qual é portador desde 2009.
Sobreveio sentença, datada de 18/12/2018, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial para:
(a) condenar o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença n° 534.506.039-4 desde 18.07.2018 até 05.05.2019;.
(b) condenar o réu ao pagamento dos valores em atraso, com base na variação do IPCA-E, acrescido de juros moratórios a partir da citação, segundo a remuneração da oficial da caderneta de poupança, com incidência uma única vez, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, determinando-se, no entanto, que se aguarde o julgamento dos embargos declaratórios opostos nos autos do Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810).
(c) condenar o réu ao ressarcimento de honorários periciais e ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação.
(d) determinar ao inss que proceda ao restabelecimento do benefício, no prazo máximo de 10 (dez) dias da intimação desta sentença, tendo em vista a antecipação da tutela ora deferida.
(e) condeno a parte autora no pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor de causa, suspensa esta condenação em face do deferimento da justiça gratuita.
Sentença não submetida ao reexame necessário.
Nas suas razões de recurso, o autor alega que: (a) requereu pericia social para comprovar sua condição pessoal (evento 44), todavia, o juízo não agendou a prova pericial social, tendo determinado a conclusão dos autos para a sentença (evento 46); (b) o autor é pessoa de idade avançada (44 anos), estudou somente até a 4ª série, ensino fundamental incompleto, reside na cidade de Tramandaí, local com menos de 40 mil habitantes, com poucas oportunidades de emprego, conforme laudo pericial; (c) é inegável que existe um estigma que o acompanha. Em resumo: é muito difícil que o portador do vírus tenha condições de manter um convívio normal em seu ambiente de trabalho, daí se justificando a compreensão de que a obrigatoriedade de continuar laborando, nessas condições, constitui, sim, gravame exacerbado, que atenta contra a dignidade da pessoa humana; (e) menciona que esta Corte já teve a oportunidade de conceder benefício previdenciário para portador de HIV em face das suas condições sociais, mesmo com perícia médica atestando a capacidade para o trabalho (AC 200504010158982 - Sexta Turma, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, DJ de 06/07/2005); (f) deve ser reconhecido o seu direito ao benefício da aposentadoria por invalidez, desde o primeiro indeferimento administrativo, em razão de ser portador de HIV, doença que presume a incapacidade para o trabalho, além de suas condições pessoais, e (g) caso necessário, requer seja dada baixa ao processo para a complementação da instrução, a saber, para realização de perícia social.
É o relatório.
VOTO
Dos Requisitos para a Concessão do Benefício por Incapacidade
Os requisitos para a concessão dos benefícios acima requeridos são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Em se tratando de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial, porquanto o profissional da medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência de incapacidade da parte requerente, classificando-a como parcial ou total e/ou permanente ou temporária.
Cabível ressaltar-se, ainda, que a natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária da postulante, seu grau de escolaridade, dentre outros - sejam essenciais para a constatação do impedimento laboral.
Caso Concreto
A perícia, datada de 05/11/2018, trouxe alguns elementos acerca do quadro clínico do segurado:
Idade na perícia : 44 (DN 08/01/1974)
Escolaridade:
Formação técnico-profissional: estudou até a quarta serie
Última atividade exercida: motoboy em jornal (entregas e cobranças)
Tarefas/funções exigidas para o desempenho da atividade: em atividades leves a moderadas
Por quanto tempo exerceu a última atividade? por 1 ano e oito meses
Até quando exerceu a última atividade? por 3 anos
Já foi submetido(a) a reabilitação profissional? NÃO
Experiências laborais anteriores: servente de obra e serviços gerais
Motivo alegado da incapacidade: HIV e epilepsia
Diagnóstico/CID:
- H90.1 - Perda de audição unilateral por transtorno de condução, sem restrição de audição contralateral
- B24 - Doença pelo vírus da imunodeficiência humana [HIV] não especificada
- G40 - Epilepsia
- F33 - Transtorno depressivo recorrente
[...] O(a) autor(a) é acometido(a) de alguma das seguintes doenças ou afecções: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (oesteíte deformante), S.I.D.A., contaminação por radiação ou hepatopatia grave? SIM, HIV
DID - Data provável de Início da Doença: 2006
O(a) autor(a) realiza e coopera com a efetivação do tratamento adequado ou fornecido pelo SUS para sua patologia? SIM
Em caso de recebimento prévio de benefício por incapacidade, o tratamento foi mantido durante a vigência do benefício? SIM
Observações sobre o tratamento: Apresenta carga viral indetectável e contagem de CD4 baixa em uso de TARV
Conclusão: com incapacidade temporária
- DII - Data provável de início da incapacidade: 02/2015
- Justificativa: Internação em 02/2015 por confusão mental e crises convulsivas, neurotoxoplasmose, mantém quadro de baixa imunidade com contagem de CD4 baixa. Necessita manter afastamento para melhora do quadro imunológico.
- Caso a DII seja posterior à DER/DCB, houve outro(s) período(s) de incapacidade entre a DER/DCB e a DII atual? A DII é anterior ou concomitante à DER/DCB
- Data provável de recuperação da capacidade: 6 meses
- Observações: Tempo para tratamento e aumento da contagem de CD4 com melhora do sistema imunológico
- A recuperação da capacidade laboral depende da realização de procedimento cirúrgico? NÃO
- A parte apresenta incapacidade para os atos da vida civil? NÃO [...]
A sentença, ao examinar a incapacidade, foi proferida nos seguintes termos:
[...] No caso dos autos, a questão a ser resolvida por este Juízo resume-se à averiguação acerca da existência de incapacidade laborativa por parte da autora, se tal incapacidade impossibilita o trabalho de forma permanente ou provisória, bem como se ele detinha qualidade de segurado e a carência necessária para a concessão do benefício.
O laudo do ev. 33 concluiu que a parte autora está incapaz, total e temporariamente desde 02.2015, em razão das CIDs H90.1, B24, G40 e F33, com necessidade de afastamento do trabalho por 06 meses, a contar da data da perícia.
Conforme o CNIS do ev. 02, CNIS1, em tal período a parte autora era segurada e tinha carência.
No que diz respeito à DIB, verifica-se o NB 534.506.039-4 foi concedido com DCB em 18.04.2012.
Assim, a DIB deve ter início na citação do INSS, em 18/07/18.
Tendo em vista que o laudo pericial juntado no evento 33 concluiu que o autor está em bom estado físico e mental, indefiro o requerido no evento 44.
Não é caso de aposentadoria por invalidez, uma vez que se trata de incapacidade temporária.
Deverá a parte autora, entendendo que persiste a incapacidade, promover pedido de prorrogação do benefício nos 15 (quinze) dias anteriores à DCB ora fixada (05.05.2019).
Comprovado pela parte autora, nestes próprios autos, que o pedido, tempestivamente feito, não foi aceito ou protocolado por problemas operacionais do INSS, o benefício deverá ser prorrogado até novo exame pericial realizado pela autarquia.
Da tutela provisória de urgência
Entendo que a dilação probatória permite a antecipação dos efeitos da tutela judicial ora reconhecida nos termos do art. 294 c/c art. 300 do CPC.
Com efeito, a verossimilhança restou configurada ante o preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício pleiteado. O perigo na demora, por seu turno, está presente em razão da natureza alimentar do benefício. [...]
Pois bem.
De início cabe ressaltar que, no que tange à moléstia acima referida, o entendimento atual deste Tribunal é de que o portador do vírus HIV sem sintomatologia da doença não deve ser automaticamente considerado incapaz para o trabalho.
Cito as razões defendidas pelo Desembargador Federal Roger Raupp Rios, em sessão de julgamento realizada em 14/03/2017 (TRF4, AC 0000533-87.2017.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 22/06/2017), no sentido de que há direito a benefício por incapacidade para pessoa vivendo com HIV, assintomática, se o preconceito e a discriminação, associados a outros fatores, impedirem ou reduzirem o exercício de atividade laboral remunerada, como também ao benefício de prestação continuada, se este conjunto de fatores obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de oportunidades. A mera invocação da assintomatologia de pessoas vivendo com HIV/AIDS é inadequada e insuficiente para fazer concluir necessariamente pelo indeferimento do benefício, assim como da pura menção quanto à existência de processos sociais de estigmatização não decorre imediatamente o direito ao benefício.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. HIV. ESTIGMA SOCIAL COMPROVADO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA. 1. Ainda que acometido o segurado de infecção assintomática pelo vírus HIV, diante da ausência de incapacidade, o direito a benefício por incapacidade deve ser reconhecido caso haja comprovado preconceito e discriminação, os quais associados a outros fatores, impeçam ou reduzam o exercício de atividade laboral remunerada. Hipótese dos autos. [...]. (TRF4, AC 5001771-10.2015.4.04.7127, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 22/04/2019)
No caso dos autos, ressalte-se, há a expressa certificação por parte do perito da existência de incapacidade temporária, ainda que não haja carga viral detectável. Em razão das considerações do perito, entendo, na hipótese em julgamento, que o deferimento da perícia social não se fez imprescindível, pois há houve formação de um juízo acerca da incapacidade.
Desse modo, mesmo que a parte autora sustente que a perícia social poderia reforçar os argumentos que sustentam o pedido de aposentadoria por invalidez, entendo que as condições pessoais do segurado não conduzem a essa conclusão. Ademais vale lembrar que a mencionada perícia deve ser examinando sempre em consonância com a perícia médica realizada em juízo. Assim, por entender que a realização da prova requerida pelo segurado não alteraria a apreciação do seu pedido, alinho-me ao entendimento do magistrado sentenciante no sentido de conceder ao segurado o benefício de auxílio-doença, impedida a cessação administrativa do benefício sem a prévia realização de perícia por especialista, com a devida comunicação pessoal ao segurado ou a quem o represente.
Dos Honorários Advocatícios
Honorários de sucumbência - fixação
Não obstante seja mantida a sentença no mérito, deve-se fazer considerações acerca dos fixados honorários em favor da parte ré.
Sobre a verba honorária, cabe destacar, de início, que, contrariamente ao reconhecido pelo magistrado sentenciante, não há sucumbência da parte autora, pois, ainda que o pedido inicial faça expressa referência à aposentadoria por invalidez e o provimento judicial tenha sido a concessão de auxílio-doença, o reconhecimento da fungibilidade entre os benefícios por incapacidade obsta a sucumbência da demandante.
Assim, de ofício, determino seja cassada a condenação do autor ao pagamento de honorários advocatícios .
Termo final dos honorários de sucumbência
Considerando os termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença", os honorários no percentual fixado supra incidirão sobre as parcelas vencidas até a data da sentença.
Majoração dos honorários de sucumbência
Não é o caso de majoração da verba honorária, pois não houve recurso da parte vencida.
Conclusão
Negado provimento ao apelo do autor. Cassada, de ofício, a condenação da autora ao pagamento de honorários, uma vez que se afasta a sucumbência recíproca. Mantida a verba honorária fixada a cargo do réu.
Dispositivo
Ante o exposto voto por negar provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5002551-60.2018.4.04.7121/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: MARCIO ADRIANO RAMOS COSTA (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. hiv. INCAPACIDADE LABORAL COMPROVADA. restabelecimento. correção monetária. juros. HONORÁRIOS
1. Comprovada a incapacidade laboral temporária do segurado e consideradas as suas condições pessoais, é de ser restabelecido o auxílio-doença desde a data da cessação indevida.
2. A mera invocação da assintomatologia de pessoas vivendo com HIV/AIDS é inadequada e insuficiente para fazer concluir necessariamente pelo indeferimento do benefício, assim como da pura menção quanto à existência de processos sociais de estigmatização não decorre imediatamente o direito ao benefício. Hipótese em que o laudo médico judicial aponta que há incapacidade laborativa temporária.
3. Diferimento, para a fase de execução, da fixação dos índices de correção monetária aplicáveis a partir de 30/06/2009. Adequação de ofício procedida no caso concreto.
4. Juros de mora simples a contar da citação (Súmula 204 do STJ), conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art.1º-F da Lei 9.494/1997.
5. Mantida a verba honorária em favor da parte autora, cassada, de ofício, a verba honorária arbitrada em favor do réu.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 29 de outubro de 2019.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001380433v5 e do código CRC fdcedaf5.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 29/10/2019
Apelação Cível Nº 5002551-60.2018.4.04.7121/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
PRESIDENTE: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL
APELANTE: MARCIO ADRIANO RAMOS COSTA (AUTOR)
ADVOGADO: NATALIA BRAMBILLA FRANCISCO (OAB RS071086)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 29/10/2019, às , na sequência 61, disponibilizada no DE de 10/10/2019.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 01:35:11.