PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL PARCIAL COMPROVADA. CARDIOPATIA GRAVE. ISENÇÃO DE CARÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE ...

1. A constatação de incapacidade decorrente de enfermidade reputada como cardiopatia grave, por força do art. 26, III, da Lei 8.213/91, dispensa o requisito atinente à carência para a concessão do benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

2. Sendo a incapacidade parcial e permanente para determinada atividade estranha às habituais exercidas pela parte autora e favoráveis as suas condições pessoais ao reingresso no mercado de trabalho, não há se falar em conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.

3. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de apelação da parte autora para condenar o INSS à concessão do benefício de auxílio-doença no período de 02/12/2010 a 19/03/2015, bem como, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença 31/543.839.223-0 desde a data de seu requerimento administrativo, 02/12/2010, e sua conversão em aposentadoria por invalidez. Requereu a parte autora a antecipação dos efeitos da tutela e, ao final, o pagamento das parcelas atrasadas.

O pedido antecipatório foi deferido (fl. 30).

Realizada a perícia judicial em 19/03/2015, foi o laudo acostado às fls. 91-92, tendo sido apresentada manifestação complementar à fl. 112.

A sentença julgou improcedente o pedido da parte autora em razão da ausência de incapacidade laboral, condenando-a ao pagamento das custas e de honorários advocatícios, sendo mantida suspensa a exigibilidade de tais verbas por ser a parte beneficiária da gratuidade de justiça.

A parte demandante apresentou recurso de apelação sustentando ser portador de cardiopatia grave, conforme descrito no laudo médico, de modo que o indeferimento administrativo deve ser revisto eis que tal moléstia permite a concessão do benefício independentemente da satisfação do requisito atinente à carência, motivo pelo qual requereu a reforma do julgado, com o reconhecimento de seu direito à concessão do benefício de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez, ou a determinação para que nova perícia seja realizada. Em sendo mantida a sentença de improcedência, requereu provimento que declare a inexigibilidade das verbas recebidas a título de tutela antecipada.

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Passo, inicialmente, ao exame acerca da incapacidade laborativa da parte autora, postergando a análise a respeito dos requisitos da qualidade de segurado e da carência mínima para o momento seguinte.

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

Verifica-se do laudo pericial judicial que a parte autora é portadora de "Complicações de cardiopatias e doenças cardíacas mal definidas - CID10 I51", o que, segundo o expert, torna-o incapaz parcial e permanentemente para o exercício de atividades que exijam a realização de esforço físico intenso desde 01/12/2010.

Esclareceu o perito que se trata de "patologia de origem congênita, porém com piora diante de algumas atividades que exigem esforço físico mais intenso", motivo pelo qual a mesma impõe ao requerente "limitação severa a funções que necessitem esforço físico intenso, porém, atividades laborais como vendedor, atendente, telefonistas ... poderiam ser executadas".

Também referiu que o autor já foi submetido a "procedimento cirúrgico, porém obteve melhora parcial do quadro clínico".

Em manifestação complementar, afirmou tratar-se de "cardiopatia grave (comunicação interarterial tipo seio venoso, com drenagem da veia pulmonar superior direita na veia cava superior, com coração aumentado do volume às custas do ventrículo direito)", sendo realizado no procedimento cirúrgico redirecionamento de fluxo para o átrio esquerdo.

Pois bem, quando do requerimento administrativo, a despeito de a perícia administrativa ter identificado incapacidade no período de 09/11/2010 a 30/12/2010, a concessão do benefício foi indeferida por não ter sido preenchido o requisito relativo à carência.

O art. 26, III, da Lei 8.213/91 prevê a dispensa de carência à concessão de benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez quando o segurado, após filiar-se ao RGPS, for acometido de cardiopatia grave, enfermidade prevista na lista a que faz menção o referido dispositivo, contida no o anexo XLV da Instrução Normativa INSS/PRES Nº 77, de 21 de janeiro de 2015.

No entanto, é de se destacar que a presença de uma daquelas enfermidades sem o estado incapacitante é insuficiente à isenção, uma vez que a incapacidade laboral é pressuposto primário a ser verificado para a concessão dos benefícios por incapacidade.

Feita esta observação, entendo que ao recurso do autor deve ser dado parcial provimento.

Isto porque a negativa administrativa adotou premissa equivocada na medida em que a patologia incapacitante que acometia o autor à época tratava-se de cardiopatia grave, fato que foi confirmado pela perícia médica realizada em juízo. Assim, o fato de o primeiro vínculo com o RGPS ter se iniciado em 02/08/2010 (fl. 19) e, com isto, o não preenchimento do número de contribuições exigido para a satisfação da carência quando do início da incapacidade identificado pela autarquia, não impede a concessão do benefício dada a isenção prevista no art. 26, III, da LBPS.

Por outro lado, não há se falar na manutenção do benefício ou mesmo sua conversão em aposentadoria por invalidez. Como bem destacado no laudo médico, a enfermidade imputa ao autor incapacidade parcial e permanente, atingindo tão somente o exercício de atividades que exijam esforço físico intenso, não o impedindo a retomar o exercício da atividade de vendedor que exercia quando do início de sua participação no RGPS.

No entanto, tendo em vista que a cirurgia aludida no laudo foi realizada em 23/03/2011 (fl. 99) e que a capacidade parcial do autor foi confirmada na perícia realizada em 19/03/2015, deve ser o benefício limitado a esta data, considerando que, além de não se tratar de incapacidade omniprofissional, as condições pessoais do requerente permitem presumir a possibilidade de seu reingresso no mercado de trabalho, eis que se trata de pessoa jovem (nascida em 24/05/1985).

Deste modo, voto por dar parcial provimento ao recurso de apelação do autor para reconhecer seu direito à concessão do benefício de auxílio-doença no período compreendido entre a data do requerimento administrativo, 02/12/2010, e data em que realizada a perícia médica em juízo, 19/03/2015.

Por fim, entendo inexistir mácula no laudo médico produzido em juízo e sua complementação a dar guarida à pretensão do apelante para que nova perícia fosse realizada. No caso dos autos, a perícia já realizada é clara, objetiva e enfática, além de ter sido emitida por especialista na área da cardiologia, tendo sido realizado detalhado exame clínico, não existindo razão que justifique qualquer dúvida relativamente à sua credibilidade.

Ora, desta maneira, sendo a perícia suficientemente esclarecedora, além de realizada por especialista na área da doença, resta demonstrado que tal impugnação do laudo se apresenta pela simples discordância de opinião entre o que foi constatado pela expert e o que alega o autor. O certo é que esta discordância quanto às conclusões do laudo não autoriza a repetição ou a complementação da perícia, se as questões formuladas pela autora foram efetivamente respondidas.

Nesse sentido, o seguinte precedente:

Destaco, apenas, que eventuais valores recebidos a título de benefício previdenciário no mesmo período da condenação, por força da tutela antecipada ou na via administrativa, devem ser descontados no pagamento dos atrasados, evitando-se o pagamento em duplicidade.

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Assim, considerando a reforma do julgado e a sucumbência de maior monta da autarquia, fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o montante devido, devendo ser suportados pelo INSS.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Em face do exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso de apelação da parte autora para condenar o INSS à concessão do benefício de auxílio-doença no período de 02/12/2010 a 19/03/2015, bem como, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/03/2017, na seqüência 123, disponibilizada no DE de 14/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARA CONDENAR O INSS À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA NO PERÍODO DE 02/12/2010 A 19/03/2015, BEM COMO, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS.