PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL. POSSIBILIDADE DE RECUPERAÇÃO POR CIRURGIA. INEXIGÊNCIA DE SUA REALIZAÇÃO. TRF4. 5022631-10.2019.4.04....

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5022631-10.2019.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: LEGYSIA ROSANE VOGT

ADVOGADO: ADRIANA DIRSCHNABEL (OAB SC025415)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por LEGYSIA ROSANE VOGT em face da sentença que julgou improcedente pedido de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Em suas razões recursais, sustenta a apelante que não tem condições de exercer suas atividades laborativas, conforme comprovam os documentos juntados aos autos.

Relata, ainda, estar aguardando a realização de tratamento cirúrgico pelo SUS.

Requer o provimento do recurso para que seja concedido benefício por incapacidade em seu favor, com a manutenção da tutela concedida nos autos do Agravo de Instrumento nº 5033794-79.2017.4.04.0000. Alternativamente, pugna pela anulação da sentença, sob o argumento de cerceamento de defesa.

Com contrarrazões, vieram os autos.

É o relatório.

VOTO

Premissas

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no artigo 59 da Lei nº 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei nº 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da LBPS; c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

Caso concreto

A perícia judicial, realizada na data de 01/11/2018, pelo Dr. Marco Aurélio Taucci de Castro Júnior, CRM/SC 9865, especialista em Ortopedia e Traumatologia (evento 02 - LAUDOPERIC89 até LAUDOPERIC99), apurou que a autora, balconista desempregada, ensino fundamental incompleto, nascida em 12/06/1972 (atualmente com 47 anos), apresenta"queixas de dor em joelho esquerdo, região cervical e lombar. Concluiu o perito o seguinte:

Periciada iniciou doença em 02/2013, com queixa de dor lombar severa, que culminou com internação para tratamento clínico, quando foi possível identificada hérnia discal lombar. Devido a não melhora com o referido tratamento foi optado pela realização de cirurgia em 20/12/2013. Atualmente, na avaliação física da periciada, foi detectada limitação da amplitude de movimento de caráter leve, porém sem sinais de repercussão neurológica ao nível da coluna vertebral. Há redução de sua capacidade laborativa, mas não há incapacidade para sua atividade laboral declarada. A redução dos movimentos da coluna lombossacra não está enquadrada no quadro 6, do Anexo III, do decreto 3048/99. A doença inicial não tem relação com a atividade laboral realizada pela periciada. Houve incapacidade temporária para o trabalho.

A autora apresentou diversos atestados de médicos especialistas assistentes, indicativos de existência de incapacidade laborativa:

- 24/03/2017 - médico neurologista: Atesto para os devidos fins que LEGYSIA ROSANE VOOT foi atendido no serviço de Ambulatório Médico do Hospital São Vicente de Paulo, necessitando de 90 noventa dias de repouso/afastamento de suas atividades referente ao trabalho a partir de 24/03/2017 por M54.2 + F32.2. (evento 2 - OUT11)

- 20/01/2017 - médico neurologista: Atesto que LEGYSIA ROSANE VOGT, 44 ANOS, APRESENTA O DIAGNÓSTICO DE HÉRNIA DISCAL CERVICAL EM MAIS DE 01 NÍVEL, COM DOR DIÁRIA E INCAPACITANTE PARA O TRABALHO. Paciente aguardando neurocirurgia, sem melhora com tratamento clinico. Paciente apresenta fraqueza em membros superiores, dormência e parestesias. Solicito 180 diaS DE AFASTAMENTO DE SAÚDE. CID M50.1, M511. (evento 2 - OUT10)

- 26/10/2016 - médico neurocirurgião: Atesto para os devidos fins que LEGYSIA ROSANE VOOT foi atendido no serviço de Ambulatório Médico do Hospital São Vicente de Paulo, necessitando de 180 cento e oitenta dias de repouso/afastamento de suas atividades referente ao trabalho a partir de 26/10/2016 por hernia discal cervical c5-c6, aguardando cirurgia pel sus. Já foi submetida a artrodese lombar em 20/12/13 e não tem condições de retornar as suas atividades laborativas devido a piora das dores com os esforços. CID: M50.1, M51.1. (evento 2 - OUT14)

- 17/06/2016- médico neurocirurgião: Atesto para fins de perícia, referente à paciente Legysia Rosane Vogt, que a mesma encontra-se em tratamento comigo devido à protusão discal lombar, estenose de canal e degeneração discal lombossacra de L4 a S1 referindo dores severas e incapacitantes Foi operada em 20/12/13 com artrodese lombossacra, e faz fisioterapia para reabilitação. Vem apresentando dores importante nos ombros e cervical, devido a bursite, aguardando RNM de coluna cervical para se descartar hérnia discal cervical. Além disso, faz so de fluoxetina devido à depressão associada, além de dolamin e pregabalina. Deverá permanecer afastada de atividade laborativas por pelos menos 120 (cento e vinte) dias. CID: M54.5, M51.1, M50.1, F32.9. (evento 2 - OUT16).

- 04/03/2016 - médico neurocirurgião: Atesto para fins de perícia, referente à paciente Legysia Rosane Vogt, que a mesma encontra-se em tratamento comigo devido à protusão discal lombar, estenose de canal e degeneração discal lombossacra de L4 a S1 referindo dores severas e incapacitantes Foi operada em 20/12/13 com artrodese lombossacra, e faz fisioterapia para reabilitação. Vem apresentando dores importante nos ombros e cervical, devido a bursite, aguardando RNM de coluna cervical para se descartar hérnia discal cervical. Além disso, faz uso de fluoxetina devido à depressão associada, além de dolamin e pregabalina. Deverá permanecer afastada de atividade laborativas por pelos menos 120 (cento e vinte) dias. CID: M54.5, M51.1, M50.1, F32.9. (evento 2 - OUT15).

- 23/10/2015 - médico neurocirurgião: Atesto para fins de perícia, referente à paciente Legysia Rosane Vogt, que a mesma encontra-se em tratamento comigo devido à protusão discal lombar, estenose de canal e degeneração discal lombossacra de L4 a S1 referindo dores severas e incapacitantes. Foi operada em 20/12/13 com artrodese lombossacra, e faz fisioterapia para reabilitação. Vem apresentando dores importante nos ombros e cervical, devido a bursite, aguardando RNM de coluna cervical para se descartar hérnia discal cervical. Além disso, faz uso de fluoxetina devido à depressão associada, além de dolamin e pregabalina. Deverá permanecer afastada de atividade laborativas por pelos menos 120 (cento e vinte) dias. CID: M54.5, M51.1, M50.1, F32.9. (evento 2 - OUT17).

Considerando que, segundo o conjunto probatório, a possibilidade de recuperação da demandante depende de nova cirurgia, e que não está a segurada obrigada à sua realização, conforme consta no artigo 101, caput, da Lei nº 8.213/91 (O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.) e no artigo 15 do Código Civil Brasileiro (Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.), deve ser concedido, pois, o auxílio-doença. Nesse sentido são os precedentes desta Corte: APELREEX 0024037-30.2014.404.9999, Quinta Turma, Rel. Juiz Federal Luiz Antonio Bonat, D.E. 29/02/2016; APELREEX 0018844-97.2015.404.9999, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Rogerio Favreto, D.E. 10/03/2016; APELREEX 0008173-15.2015.404.9999, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Osni Cardoso Filho, D.E. 21/01/2016; AC 0022702-73.2014.404.9999, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 27/05/2015.

No que diz respeito ao termo inicial do benefício impõe-se a sua fixação a partir da cessação do benefício (08/02/2017), tendo em vista que os documentos médicos juntados pela parte autora permitem concluir que existia incapacidade laboral à essa época.

Assim, deve ser reconhecido o direito ao auxílio-doença, desde a data de indeferimento do pedido de renovação do benefício de auxílio-doença (NB 1763643457), ou seja, a contar de 08 de fevereiro de 2017.

Correção monetária

A atualização monetária das prestações vencidas que constituem objeto da condenação será feita:

a) de 05/96 a 08/2006: com base na variação mensal do IGP-DI (artigo 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o artigo 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94);

b) a partir de 09/2006: com base na variação mensal do INPC (artigo 41-A da Lei nº 8.213/91, com redação da Lei nº 11.430/06, precedida pela MP nº 316, de 11.08.2006, e artigo 31 da Lei nº 10.741/03).

Juros moratórios

Os juros moratórios, devidos desde a data da citação, serão calculados:

a) até 29/06/2009, inclusive, à taxa de 1% (um por cento) ao mês;

b) a partir de 30/06/2009, mediante a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009).

Honorários advocatícios

Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios no montante de 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas até a data do acórdão, considerando a Súmula 76 deste TRF e as variáveis constantes do artigo 85, §§ 2º, 3º e 5º, do CPC.

Custas processuais

O INSS está isento do pagamento das custas e emolumentos na Justiça Estadual de Santa Catarina, nos termos do § 1º do artigo 33 da LCE 156/97, com redação dada pela LCE 729/2018.

Tutela específica

No que tange à obrigação de implantar benefícios previdenciários, a Terceira Seção deste Tribunal, com base no artigo 461 do anterior Código de Processo Civil, firmou o entendimento expresso no julgado que traz a seguinte ementa:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. ART. 461 DO CPC. TUTELA ESPECÍFICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EFICÁCIA PREPONDERANTEMENTE MANDAMENTAL DO PROVIMENTO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. POSSIBILIDADE. REQUERIMENTO DO SEGURADO. DESNECESSIDADE. 1. Atento à necessidade de aparelhar o processo de mecanismos preordenados à obtenção do resultado prático equivalente à situação jurídica que se verificaria caso o direito material tivesse sido observado espontaneamente pelo "devedor" através da realização da conduta imposta pelo direito material, o legislador, que já havia, na época da edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) instituído a tutela específica do direito do "credor" de exigir o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes de relação de consumo, inseriu no ordenamento processual positivo, por meio da alteração no art. 461 do Código de Processo Civil operada pela Lei 8.952/94, a tutela específica para o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes das relações do direito material que não as de consumo. 2. A adoção da tutela específica pela reforma processual de 1994 do CPC veio para suprir, em parte, a morosidade judicial, na proporção em que busca dar ao cidadão aquilo e somente aquilo que lhe é devido, tirando o direito do plano genérico-abstrato da norma, conferindo-lhe efeitos concretos, com o fito de lhe garantir a mesma conseqüência do que aquela que seria obtida pelo adimplemento voluntário. 3. A sentença que concede um benefício previdenciário (ou assistencial), em regra, compõe-se de uma condenação a implantar o referido benefício e de outra ao pagamento das parcelas atrasadas. No tocante à determinação de implantação do benefício (para o futuro, portanto), a sentença é condenatória mandamental e será efetiva mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). 4. A respeito do momento a partir do qual se poderá tornar efetiva a sentença, na parte referente à implantação futura do benefício, a natureza preponderantemente mandamental da decisão não implica automaticamente o seu cumprimento imediato, pois há de se ter por referência o sistema processual do Código, não a Lei do Mandado de Segurança, eis que a apelação de sentença concessiva do benefício previdenciário será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 520, caput, primeira parte, do CPC, motivo pelo qual a ausência de previsão de efeito suspensivo ex lege da apelação, em casos tais, traz por conseqüência a impossibilidade, de regra, do cumprimento imediato da sentença. 5. Situação diversa ocorre, entretanto, em segundo grau, visto que o acórdão que concede o benefício previdenciário, que esteja sujeito apenas a recurso especial e/ou recurso extraordinário, enseja o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, ante a ausência, via de regra, de efeito suspensivo daqueles recursos, de acordo com o art. 542, § 2º, do CPC. Tal cumprimento não fica sujeito, pois, ao trânsito em julgado do acórdão, requisito imprescindível apenas para a execução da obrigação de pagar (os valores retroativamente devidos) e, consequentemente, para a expedição de precatório e de requisição de pequeno valor, nos termos dos parágrafos 1º, 1º-A e 3º do art. 100 da Constituição Federal. 6. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário, pois aquele é inerente ao pedido de que o réu seja condenado a conceder o benefício previdenciário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC. Em suma, a determinação da implantação imediata do benefício contida no acórdão consubstancia, tal como no mandado de segurança, uma ordem (à autarquia previdenciária) e decorre do pedido de tutela específica (ou seja, o de concessão do benefício) contido na petição inicial da ação. 7. Questão de ordem solvida para que, no tocante à obrigação de implantar (para o futuro) o benefício previdenciário, seja determinado o cumprimento imediato do acórdão sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, independentemente de trânsito em julgado e de pedido específico da parte autora. (TRF4, AC 2002.71.00.050349-7, TERCEIRA SEÇÃO, Relator para Acórdão CELSO KIPPER, D.E. 01/10/2007)

Diante da semelhança entre o artigo 497 do atual Código de Processo Civil e a norma do Código de Processo Civil anterior que inspirou o julgado acima referido, o entendimento nele adotado continua a prevalecer.

Em face disso, deverá a autarquia previdenciária proceder à implantação do benefício da parte autora, no prazo de 45 dias.

Conclusão

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001383249v65 e do código CRC 4ad5c556.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5022631-10.2019.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: LEGYSIA ROSANE VOGT

ADVOGADO: ADRIANA DIRSCHNABEL (OAB SC025415)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL. POSSIBILIDADE DE RECUPERAÇÃO POR CIRURGIA. INEXIGÊNCIA DE SUA REALIZAÇÃO.

Considerando que a possibilidade de recuperação da demandante depende de realização de cirurgia, e que não está a segurada obrigada a sua realização, conforme consta no artigo 101, caput, da Lei nº 8.213/91 e no artigo 15 do Código Civil Brasileiro, deve ser concedido o auxílio-doença.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 18 de fevereiro de 2020.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001383250v7 e do código CRC 169ced4d.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 18/02/2020

Apelação Cível Nº 5022631-10.2019.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: LEGYSIA ROSANE VOGT

ADVOGADO: ADRIANA DIRSCHNABEL (OAB SC025415)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:39:36.