PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI Nº 11. 960/09. CRITÉRIOS DE ATUAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial, mantendo a antecipação dos efeitos da tutela e determinando o imediato restabelecimento do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS interpôs o presente recurso contra sentença que, antecipando os efeitos da tutela, julgou procedente o pedido de restabelecimento do benefício de auxílio-doença, a contar do cancelamento administrativo, em 19 de agosto de 2014.

O INSS foi condenado, ainda, ao pagamento das parcelas vencidas, das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 20% sobre o valor do montante em atraso.

A autarquia previdenciária postulou a reforma da sentença no que diz respeito à correção monetária, conforme fundamentação já exposta.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

As fls.,125, a parte autor informa ter sido convocada, pela Autarquia, para nova perícia médica em 30.09.2016, ocasião em que, apesar de não examinada, foi comunicada pelo expert do INSS que seu benefício seria cancelado. Requer, assim, seja determinado o restabelecimento do benefício uma vez que tal já ocorrera em sede de antecipação de tutela confirmada em sentença.

É relatório.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

Qualidade de segurado e carência mínima

Conforme consulta ao sistema único de benefícios DATAPREV, o Instituto Nacional da Seguridade Social concedeu o auxílio-doença à parte autora, no período de 07 de abril de 2011 a 19 de agosto de 2014, o que evidencia o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício ora postulado.

No caso concreto, da produção da prova pericial realizada por especialista em ortopedia e traumatologia, em 22 de setembro de 2015, resultou conclusivo diagnóstico no sentido de que a parte autora se encontra temporariamente incapaz para o exercício de suas atividades profissionais.

Respondendo aos quesitos, o perito afirmou que a parte autora, 35 anos, oficial de cozinha, é portadora de fibromialgia (CID M79.0), quadro degenerativo que a impede de realizar atividades forçadas e arcadas, bem como permanecer muito tempo em pé (resposta aos quesitos 3, 4, 6, 7 e 11 do INSS - fls. 102-103).

O auxiliar do juízo referiu, ainda, que a autora está parcialmente incapaz, ou seja, se encontra definitivamente impossibilitada de exercer sua atividade habitual, mas pode realizar atividades leves que respeitem suas limitações. Para tanto, o perito afirmou que a autora deverá ser submetida ao processo de reabilitação profissional (resposta aos quesitos 7, 15 e 17 do INSS - fls. 102-103).

Por fim, o laudo concluiu que a incapacidade está presente há aproximadamente quatro anos, conforme atestados analisados pelo perito (resposta ao quesito 10 do INSS - fl. 103).

Considerando que a perícia judicial reconheceu que a incapacidade é parcial, havendo impedimento para a atividade desenvolvida, porém, com possibilidade de reabilitação para outra atividade que não demande esforço físico, aliado ao fato da autora encontrar-se em plena idade produtiva (35 anos), deve ser concedido o benefício de auxílio-doença até a efetiva reabilitação para outra atividade.

Termo inicial

O conjunto probatório indicou a existência de incapacidade laboral quando do cancelamento administrativo, em 19 de agosto de 2014, sendo o benefício devido desde então, cumprindo ao INSS pagar à parte autora as respectivas parcelas, observada a prescrição quinquenal e os valores eventualmente pagos administrativamente ou por força de antecipação de tutela em relação ao mesmo benefício.

Quanto à antecipação dos efeitos da tutela, que examino por força da remessa oficial, mantenho a sentença no ponto, uma vez que presentes a verossimilhança do direito da parte autora, conforme fundamentação, bem como o fundado receio de dano irreparável - consubstanciado na situação vivenciada pela autora, que é pessoa doente, sem condições de trabalhar.

A parte autora informa, às fls. 125, ter sido convocada pela Autarquia para nova perícia médica, em 30.09.2016. Afirma que na oportunidade, foi comunicada do cancelamento do benefício (auxílio-doença NB 31/546.742.050-6, cujo restabelecimento foi determinado em sede de antecipação de tutela (fls. 37/38), em. 16.09.2014, e confirmado na sentença. Requer, assim, o imediato restabelecimento daquele benefício, uma vez pendente de decisão judicial definitiva e deferido em tutela judicial.

Em consulta ao SISBEN do Sistema Plenus é comprovado o cancelamento do auxílio-doença em 29.09.2016.

Não se desconhece o disposto no § 10, do artigo 60 da Lei nº 8.213/91, o qual estabelece que o segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento, para avaliação das condições que ensejaram a sua concessão e a sua manutenção, observado o disposto no art. 101.

Contudo, em face de todo exposto supra tenho que razão assiste à parte autora quando postula o imediato restabelecimento. Destaco, ainda, ter sido o restabelecimento determinado em tutela antecipada, confirmada em sentença, e mantida nos termos acima elencados, especialmente, uma vez ter restado claro, pela instrução, a necessidade de reabilitação da parte autora para outra atividade, o que a toda evidência, não restou demonstrado nos autos.

Determino, pois, o imediato restabelecimento do benefício (NB 31/546.742.050-6), a ser efetivado em 45 dias. Destacando que o benefício deve ser mantido até a efetiva reabilitação da parte autora para outra atividade.

Consectários. Juros moratórios e correção monetária.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016).

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e a remessa necessária no ponto.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região.

Da mesma forma, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.

Custas

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual nº 14.634/2014 (artigo 5º). Tais isenções não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Conclusão

O apelo da autarquia e a remessa oficial restam prejudicados no que diz respeito à correção monetária, conforme fundamentação já exposta, determinado o imediato restabelecimento do benefício.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa oficial, mantendo a antecipação dos efeitos da tutela e determinando o imediato restabelecimento do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/10/2016, na seqüência 149, disponibilizada no DE de 10/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, MANTENDO A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA E DETERMINANDO O IMEDIATO RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO.