EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI Nº 11. 960/09. CRITÉRIO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à apelação do autor e negar provimento à remessa oficial, mantendo a antecipação dos efeitos da tutela, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e Nilton da Silva Lopes interpuseram o presente recurso contra sentença que, antecipando os efeitos da tutela, julgou procedente o pedido de concessão do benefício de auxílio-doença, a contar da data da realização da perícia médica judicial, em 25 de fevereiro de 2013.

O INSS foi condenado, ainda, ao pagamento das parcelas vencidas, das despesas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor do montante em atraso.

A autarquia previdenciária requereu o conhecimento e a interposição da remessa necessária.

A parte autora sustentou, em síntese, estar incapacitada para o exercício de suas atividades profissionais desde 2009, devendo ser reformado o termo inicial do benefício. Postulou, ainda, a incidência dos honorários advocatícios sobre todas as parcelas até a data da sentença, incluindo as que foram pagas a título de antecipação de tutela.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

À luz do que preconiza o art. 475 do CPC/73 e atual art. 496 do CPC/2015 é cabível a remessa necessária contra as pessoas jurídicas de direito público. Excepciona-se a aplicação do instituto, quando por meros cálculos aritméticos é possível aferir-se que o montante da condenação imposta à Fazenda Pública é inferior àquele inscrito na norma legal (v.g. o art. 475, § 2º, do CPC/73 e art. 496, § 3º, do CPC). Todavia, não sendo possível verificar, de plano, se o valor da condenação excede ou não o limite legal, aplica-se a regra geral do reexame necessário.

Na hipótese, tenho por interposta a remessa oficial.

Qualidade de segurado e carência mínima

São incontroversos no processo a qualidade de segurado e a carência mínima exigíveis para a concessão dos benefícios por incapacidade.

O próprio INSS, a propósito, reconheceu o preenchimento destes requisitos, quando concedeu à parte autora o benefício de auxílio-doença, no período de 27 de julho de 2009 a 30 de outubro de 2009.

Além disso, registre-se que a autarquia previdenciária não se insurge quanto à qualidade de segurado especial do autor, nem administrativamente, nem em juízo.

Incapacidade laboral

No caso concreto, da produção da prova pericial realizada por especialista em psiquiatria, em 25 de fevereiro de 2013, resultou conclusivo diagnóstico no sentido de que a parte autora se encontra temporariamente incapaz para o exercício de suas atividades profissionais.

Respondendo aos quesitos, o perito afirmou que o autor, 48 anos, agricultor, é portador de episódio depressivo leve (CID F32.0), apresentando tristeza discreta, apatia, timidez e diminuição global da capacidade de motivação e de sentir prazer (exame do estado mental e diagnóstico - fls. 74/78).

O auxiliar do juízo referiu, ainda, que o autor apresenta um rebaixamento do humor. Além disso, o perito afirmou que, atualmente, seu quadro é de sintomatologia aguda de intensidade leve, ocasionando grau de disfunção total e omniprofissional, impossibilitando o autor de exercer toda e qualquer atividade laborativa (discussão e comentários médico-legais - fls. 77-78).

Por fim, o laudo concluiu que a incapacidade só pode ser comprovada a partir da realização da perícia judicial, devendo o autor realizar tratamento adequado pelo período estimado de um ano, a fim de conseguir a remissão do quadro e, assim, recuperar sua capacidade laboral (comentários médico legais e resposta ao quesito 4 do INSS - fls. 78/82).

Considerando as conclusões do laudo judicial, à conta da incapacidade temporária da parte autora para o exercício de suas atividades laborais, é devido o benefício de auxílio-doença até a efetiva recuperação ou reabilitação para outra atividade.

Termo inicial

O conjunto probatório indicou a existência de incapacidade laboral quando da realização da perícia judicial, em 25 de fevereiro de 2013, sendo o benefício devido desde então, cumprindo ao INSS pagar à parte autora as respectivas parcelas, observada a prescrição quinquenal e os valores eventualmente pagos administrativamente ou por força de antecipação de tutela em relação ao mesmo benefício.

Cabe ressaltar que a data do início da doença não deve ser confundida com a data do início da incapacidade, pois a existência de moléstia no autor não caracteriza, por si só, a existência da incapacidade para a realização das suas atividades.

O perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o julgador não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no caso presente.

No ponto, nego provimento à apelação do autor.

Consectários. Juros moratórios e correção monetária.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016).

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicada a remessa necessária no ponto.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região.

Cabe ressaltar, também, que são incluídas na base cálculo as parcelas que foram pagas a título de antecipação de tutela, tendo em vista que representam montante antecipado da condenação.

Da mesma forma, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.

No ponto, dou provimento à apelação do autor.

Custas

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual nº 14.634/2014 (artigo 5º). Tais isenções não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Quanto à antecipação dos efeitos da tutela, que examino por força da remessa oficial, mantenho a sentença no ponto, uma vez que presentes a verossimilhança do direito da parte autora, conforme fundamentação, bem como o fundado receio de dano irreparável - consubstanciado na situação vivenciada pelo autor, que é pessoa doente, sem condições de trabalhar.

Conclusão

O apelo da parte autora resta parcialmente provido para o fim de integrar as parcelas pagas a título de tutela antecipatória na base de cálculo dos honorários advocatícios.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à apelação do autor e negar provimento à remessa oficial, mantendo a antecipação dos efeitos da tutela.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/10/2016, na seqüência 214, disponibilizada no DE de 10/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, MANTENDO A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA.