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Agravo de Instrumento Nº 5010882-83.2020.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
AGRAVANTE: SUELEN MACHADO DOS SANTOS
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo ativo/liminar interposto em face de decisão que postergou para o momento da prolação de sentença o exame do pedido de tutela consistente em conceder à parte impetrante o benefício de auxílio-doença, ainda não solucionado administrativamente.
Sustenta a agravante, em síntese, que está incapacitada para o trabalho, fez o requerimeno em 03/03/2020 e aduz: "o presente caso não se trata de pedido de pedido judicial de fixação de prazo para análise de processo de concessão de benefício. Se trata, isso sim, de pedido de determinação para que o INSS apresente a carta de concessão do benefício cuja perícia reconheceu a incapacidade ... está deixando de receber seu benefício ... pela morosidade sem justificativa da autarquia agravada ... perícia administrativa foi realizada em 05/03/2020, sendo o último dia trabalhado em 16/02/2020. Segundo a conclusão do referido laudo, em razão da fratura em seu pé (fratura do quinto metatarsiano), o próprio médico informou verbalmente no ato da perícia o deferimento do benefício até o dia 31/03/2020, sendo então reconhecida a incapacidade total e temporária, com o consequente deferimento do benefício. Todavia até a presente data não consta no sítio eletrônico “meuinss” a carta de concessão, ou seja, (1) a impetrante não tem meios de comprovar que estávinculada com o INSS a fim de não ser afastada definitivamente do seu emprego (demissãopor justa causa); (2) não está recebendo da empresa em razão de não estar trabalhando; (3) bem como não está recebendo do INSS justamente em razão de não ter recebido a carta de concessão, mesmo quando já ultrapassado mais de 12 dias desde a realização da perícia administrativa. Ao revés do entendimento do juízo singular, não há possibilidade de aguardar o contraditório. Trata-se de mandado de segurança com prova pré-constituída e violação de direito líquido e certo. cumpridos os requisitos deve o juízo conceder a ordem, não se trata de possibilidade, mas de dever quando cumpridos os requisitos. O que não pode no caso concreto é ficar aguardando a manifestação do INSS (que descumpre reiteramente os prazos) e depois a manifestação do MP, correndo risco iminente de ser demitida por justa causa. quem arcará com esse prejuízo??? Quem irá auxiliar a impetrante quando for demitida por abandono de emprego??". Suscita prequestionameto.
Deferi o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.
Houve resposta.
É o relatório.
Solicito inclusão em Pauta.
VOTO
Em exame preambular, a questão controversa restou assim decidida -
[...]
Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
Acresça-se a tais fundamentos, a lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki, segundo o qual o risco de dano que enseja antecipação é o risco concreto, e não o hipotético ou eventual; atual, ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo; e grave, vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte (Antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80). Entendo que o Novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73).
Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade da agravante para o trabalho.
É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.
Compulsando os autos verifico, pelos documentos que instruem o presente Agravo de Instrumento, ter a agravante instruído a ação de origem com os seguintes documentos:
a) atestado médico no qual declinado que a parte impetrante "deverá permanecer afastada das suas atividades profissionais por 15 dias". Data: 17/02/2020. Consta rubrica do Dr. Paulo Debiagi;
b) atestado médico com o seguinte teor: "A paciente ... apresenta, segundo exames, fratura quinto metatarsiano pé D, em fase de consolidação óssea, indico afastar do trabalho por mais 20 dias. CID 592". Tal documento tem data de 02/03/2020 (event 1 - Laudo8). Consta aparente assinatura do mesmo profissional.
c) o próprio laudo médico-pericial administrativo do INSS com as seguintes anotações:
Início da Doença: 06/02/2020
Cessação do Benefício: 31/03/2020
Início da Incapacidade: 17/02/2020
CID: S92
Considerações: Há incapacidade laborativa. Considero DID em 06/02/2020 (data da lesão), DII em17/02/2020 (data do fim das férias), CID-10: S92, isenta carência.
Justificativa para o não enquadramento no NTEP: ACIDENTE DURANTE FERIAS
Resultado: Existe incapacidade laborativa.
Frente a tal constatação, tenho que se mostra suficientemente demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual, a concessão da medida acauteladora, no sentido de ser CONCEDIDO o benefício por incapacidade nos parâmetros constantes no laudo pericial administratvo supra.
O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é evidenciado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.
Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3.º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:
Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela, quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável a tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. Ed. S. Paulo: Malheiros Editores, p. 79-80).
Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):
Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade.
Dessa forma, defiro o pedido de efeito suspensivo ativo/liminar.
Frente ao exposto, defiro o pedido de efeito suspensivo ativo/liminar nos parâmetros constantes no laudo pericial administratvo supra.
[...]
Prequestionamento
A fim de possibilitar o acesso às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pela(s) parte(s), nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.
Ante tais fundamentos, que ora ratifico, voto por dar provimento ao agravo de instrumento nos parâmetros constantes no laudo pericial administratvo.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001691889v4 e do código CRC 98a84170.Informações adicionais da assinatura:
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Agravo de Instrumento Nº 5010882-83.2020.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
AGRAVANTE: SUELEN MACHADO DOS SANTOS
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. incapacidade laborativa comprovada.
Comprovada pelo conjunto probatório a incapacidade laborativa da parte autora, é de ser mantida a decisão recorrida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento nos parâmetros constantes no laudo pericial administratvo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 05 de agosto de 2020.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001691890v4 e do código CRC 97236918.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 27/07/2020 A 05/08/2020
Agravo de Instrumento Nº 5010882-83.2020.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR(A): RODOLFO MARTINS KRIEGER
AGRAVANTE: SUELEN MACHADO DOS SANTOS
ADVOGADO: ALYSON RAPHAEL PARE GONCALVES DOS SANTOS (OAB rs082962)
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 27/07/2020, às 00:00, a 05/08/2020, às 14:00, na sequência 180, disponibilizada no DE de 16/07/2020.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO NOS PARÂMETROS CONSTANTES NO LAUDO PERICIAL ADMINISTRATVO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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