AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE MULTIPROFISSIONAL TOTAL E PERMANENTE. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TRF4. 5001385-92.2014.4.04.7101...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do autor, ao apelo do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, proposta por Alexandre de Oliveira Fraga em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, com o acréscimo de 25% por necessitar do auxílio permanente de terceiros ou, alternativamente, a concessão de auxílio-doença, a contar do primeiro requerimento administrativo ou do cancelamento do amparo (03-09-2012).

A sentença (evento 69) julgou parcialmente procedente o pedido para determinar que o INSS conceda ao autor o benefício de auxílio-doença, com DIB em 01/10/2013, pagando as prestações vencidas a contar da data de início do benefício, acrescidas de correção monetária, desde o vencimento de cada parcela, pela variação do INPC, bem como de juros de mora de 12% (doze por cento) ao ano a contar da citação. Tendo em vista a sucumbência recíproca, ficam distribuídos entre as partes e integralmente compensados os honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, na forma dos arts. 20, §§ 3º e 4º, e 21 do Código de Processo Civil e das Súmulas nº 111 do STJ e nº 76 do TRF da 4ª Região, não sendo óbice para a compensação o benefício da assistência judiciária gratuita. O INSS é isento do pagamento de custas processuais (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96).

Apela o demandante sustentando fazer jus à aposentadoria por invalidez, porquanto, sendo portador de insuficiência vascular periférica e profunda, com importante comprometimento da capacidade laborativa, a possibilidade de reabilitação, segundo alega, não pode ser interpretada em seu desfavor, pois há inúmeras restrições que impossibilitam sua reinserção no mercado de trabalho com êxito. Afirma que houve a comprovação do agravamento de sua doença em outubro de 2013, marco inicial para a outorga da aposentadoria por invalidez. Por fim, postula a reforma da sentença com o pagamento integral da verba honorária pelo INSS ou, alternativamente, pela impossibilidade de compensação dos valores.

O INSS, por sua vez, insurge-se contra o termo inicial do benefício, requerendo sua fixação na data da juntada do laudo pericial. Postula a aplicação do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, para fins de correção monetária e juros de mora sobre as parcelas devidas.

Sem contrarrazões e por força de remessa necessária vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

Nesta Corte, peticionou o autor pela tutela antecipada, medida concedida por meio da decisão do evento 4.

É o relatório.

Cabe conhecer da remessa necessária, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (evento 57), em 12-11-2014, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

a- enfermidade: insuficiência vascular periférica e profunda do membro inferior direito. A enfermidade tem origem congênita (má formação vascular);

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: para atividades habituais e as que exijam deambulação ou permanência em pé.

d- prognóstico da incapacidade: definitiva

e - início da incapacidade: outubro de 2013, quando do aparecimento da trombose venosa profunda.

O perito faz as seguintes ponderações acerca do caso concreto: a doença da qual o autor é portador leva a importante comprometimento da capacidade laboral para atividades que exijam longas deambulações, movimentos repetitivos ou constantes com os membros inferiores, permanecer em pé (ortostatismo) por períodos prolongados, ou risco de trauma nos membros inferiores. Refere que o autor deve evitar traumatismo no local para não apresentar complicações maiores, necessitando de uso constante de meia elástica com compressão, e que está sendo avaliado por cirurgião vascular com possível cirurgia.

Para a atividade de pintor industrial ou pedreiro, que são as atividades profissionais habitualmente desempenhadas pelo autor, o perito entende que a incapacidade é total e permanente, mas argumenta que pode haver reabilitação para outras atividades que demandem leves esforços, que possa laborar sentado e com poucas deambulações, sugerindo encaminhamento para o núcleo de reabilitação profissional.

Assim, constatada a incapacidade para a atividade habitualmente exercida, tem-se que o autor faz jus ao auxílio-doença, que deverá ser mantido ativo até que, devidamente conduzido a programa de reabilitação profissional, seja dado como reabilitado para o exercício de atividade compatível com suas limitações.

A perícia constatou que a incapacidade teve início em outubro de 2013, com o aparecimento da trombose profunda. Com base nesta indicação, o juízo "a quo" fixou a data de início do benefício em 01-10-2013 e contra essa data se insurge o autor, afirmando que há comprovação, pela perícia do próprio INSS, de que em 05-01-2012 havia incapacidade.

Os documentos anexados aos autos, em especial os laudos oriundos das perícias administrativas (evento 14- PROCADM1), dão conta de que o autor esteve em gozo de auxílio-doença em decorrência da mesma doença (insuficiência venosa profunda MID), pelo período de 20-01-2012 a 03-09-2012. O exame de ecocolordoppler realizado em 31-01-2012 (evento1-EXAMED60 dá conta, em seu laudo conclusivo, de que o quadro incapacitante já estava instalado. E os exames e atestados posteriores (2013) confirmam que a doença, de caráter progressivo, não teve a sintomatologia afastada, continuando a trazer as limitações que impediram o segurado de retomar as suas atividades laborais habituais.

Nesse contexto, entendo que a pretensão recursal do autor de que seja restabelecido o auxílio-doença, desde quando cessado, merece acolhida, visto que não houve melhora ou solução de continuidade do quadro a justificar a cessação administrativa. Em consequência, o recurso do INSS vai desprovido no ponto.

Deverá, então, o auxílio-doença NB 549.893.798-5 ser restabelecido desde 04-09-2012, dia posterior ao seu cancelamento.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Em razão da acolhida do recurso quanto ao termo inicial do benefício, entendo que os honorários advocatícios são devidos apenas pelo INSS à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência, nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Confirmado o direito ao benefício, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela concedida por meio da decisão do evento 4.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Provido em parte o apelo do autor para restabelecer o auxílio-doença desde o cancelamento, bem como para condenar o INSS ao pagamento da verba honorária. Parcialmente provido o recurso do INSS e a remessa oficial para adequar os critérios de correção monetária e juros e mora.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo do autor, ao apelo do INSS e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/02/2016, na seqüência 811, disponibilizada no DE de 27/01/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR, AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.